Diferenças entre edições de "Teoria geral do direito"

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A “”Teoria Geral do Direito”” (em outros países: ''théorie générale du droit, teoria generale del diritto, teoría general del derecho, general theory of law, algemeine Rechtslehre ou allgemeine Rechstheorie''.<ref>DIMOULIS, 2006.</ref>) é uma disciplina que dedica-se à “análise dos conceitos jurídicos fundamentais que são comuns aos diferentes sistemas jurídicos ou ramos do direito”<ref>ATIENZA, 2003, p. 239 apud DIMOULIS, 2006 </ref>. Isto é, ela busca estudar o ordenamento jurídico em sua totalidade, a partir da observação dos vários sistemas jurídicos, definindo, assim, os grandes eixos de construção e aplicação do direito.<ref>BERGEL, 2001 apud DIMOULIS, 2006.</ref>
A '''Teoria Geral do Direito''' é o ramo da [[ciência do direito|Ciência do Direito]] que estuda o [[Direito]] como um todo unificado por elementos essenciais e comuns a qualquer norma jurídica. Constitui uma perspectiva de observação abrangente do [[Direito]] em todos os seus aspectos, buscando traçar definições precisas de conceitos que possam ser aplicados a todas às áreas jurídicas.A Teoria Geral do Direito pode ser compreendida a partir de três vertentes estruturais: positivismo, moralismo e realismo.
 
== História Desenvolvimento==
As análises da Teoria Geral do Direito resultaram de uma cisão teórica no âmbito da [[Filosofia do Direito]], realizada por autores que buscavam se distanciar da problemática jusfilosófica do século XIX, que era considerada metafísica ([[jusnaturalismo]])<ref>DIMOULIS, 2006.</ref>.
Surgiu no séc. XIX com o propósito de substituir a [[Filosofia do Direito]], ou a [[metafísica]] do direito. Estava então, para a ciência jurídica, como a ''philosophie positive'' de Comte para a filosofia. Era, dentro do [[positivismo jurídico]], a "filosofia positiva do direito" para uma "época positiva". Deveria explicar o direito e construir os conceitos jurídicos fundamentais, tendo por base o direito positivo (leis, códigos, precedentes judiciais, etc.). Pretendia também sintetizar os resultados das ciências jurídicas particulares, fornecendo visão global, sistemática e unitária do direito.
 
===Na Europa continental===
== Teoria Principal ==
A Teoria Geral do Direito teve um forte desenvolvimento na Alemanha a partir da segunda metade do século XIX. Autores como Ernst Rudolf Bierling e Felix Somló tinham como objetivo estudar conceitos comuns entre todos os ramos do direito, visando indicar a unidade do sistema jurídico. A teoria era geral porque apresentava-se como parte geral do estudo do fenômeno jurídico como um todo.<ref>DIMOULIS, 2006.</ref>
Segundo alguns autores (como [[Ronald Dworkin]]), o direito não se limita a um emaranhado de regras, sendo mantido íntegro e coeso por princípios identificados e aplicados pela comunidade jurídica. É então tarefa da TGD identificar esses princípios e estudar sua aplicação prática.
Assim, a Teoria Geral do Direito definiu como objeto de estudo o direito positivo, deixando de lado questões clássicas da filosofia do direito, como relação do direito com a justiça, a moral, os valores, a verdade e etc.<ref>DIMOULIS, 2006.</ref> Deste modo, a Teoria Geral do Direito apresenta-se como teoria das normas jurídicas e a filosofia do direito, como teoria dos valores do direito.<ref>DREIER, 1981, p. 20 apud DIMOULIS, 2006.</ref>
 
===Nos países de língua inglesa===
São exemplos o princípio da '''igualdade''' (todos são iguais perante a lei), e o da '''democracia''' (todo o poder emana do povo e por ele deve ser exercido). Muito embora a idéia de '''democracia''', enquanto direito natural, firmou-se no mundo ocidental com mais força apenas após o advento do tribunal de nuremberg. Mas há ainda que se considerar o fato de que nem todos regimes jurídicos aceitam a democracia enquanto princípio jurídico, mas meramente enquanto diretriz de ordem política (sendo ainda que a "democracia" é extremamente relativa em termos de aplicabilidade, v.g., nos EUA a votação para Presidente é indireta, enquanto em Brasil a eleição é direta).
O termo mais usado na língua inglesa para designar a Teoria Geral do Direito é ''jurisprudence'', ainda que alguns autores utilizem a expressão ''legal theory'' ou, raramente, ''general theory of law''.<ref>DIMOULIS, 2006.</ref>
O filósofo [[Jeremy Bentham]], que figura-se como ponto de referência para a reflexão jusfilosófica, publicou em 1789 uma obra (''An introduction to the principles of morals and legislation'') na qual propõe uma distinção conceitual entre a ''local jurisprudence'' e a ''universal jurisprudence''. A primeira estudaria o conteúdo da legislação de determinados países e a segunda, os elementos comuns a todas as legislações do mundo, o que faria dela bastante restrita, limitando-se aos poucos conceitos jurídicos que são utilizados em todas as nações.<ref>BENTHAM, 1948, p. 425 apud DIMOULIS, 2006.</ref>
Um ponto de vista semelhante encontra-se na obra de [[John Austin]], considerado fundador da Teoria Geral do Direito na Inglaterra. O autor distingue entre ''particular jurisprudence'' e ''general jurisprudence'', sendo essa última a ciência que estuda os princípios e conceitos comuns aos ordenamentos jurídicos das nações civilizadas, pois são mais aperfeiçoados e apresentam fortes semelhanças. <ref>AUSTIN, 1954 apud DIMOULIS, Dimitri, 2006.</ref>
Há ainda uma tendência de se abandonar o termo general, referindo-se à Teoria Geral do Direito apenas como jurisprudence, que se verifica principalmente nos recentes manuais da disciplina em inglês<ref>DIMOULIS, 2006.</ref>. A jurisprudence é definida como a disciplina que “estuda questões teóricas, que dizem respeito à natureza das leis e dos sistemas jurídicos, à relação do direito com a justiça e a moralidade e à natureza social do direito”<ref>LLOYD OF HAMPSTEAD; FREEMAN, 1985, p. 5 apud DIMOULIS, 2006.</ref>, do que se pode concluir que, nos países anglo-saxões, ela mantém estreita relação com a sociologia e filosofia do direito.<ref>DIMOULIS, 2006.</ref>
 
===O termo “geral”===
Uma questão temerária da teoria é o método da identificação [[indução|indutiva]] de um princípio do direito em um conjunto de casos semelhantes, e sua posterior aplicação [[dedução|dedutiva]] a todo o direito. Os problemas [[epistemologia|epistemológicos]] da validade da indução (já discutidos por [[Karl Popper]]), apresentam um obstáculo específico no campo do direito: o tênue limite entre a teoria e a prática, o '''ser''' (''sein'') e o '''dever ser''' (''sollen''). Isso porque quanto um jurista descreve a existência de uma regra, automaticamente manifesta sua posição quanto ao tema.
No século XX observa-se uma tendência, em vários países europeus, de suprimir o adjetivo “geral”, utilizando-se apenas “Teoria do Direito”. Só faria sentido o uso do termo “geral” se houvesse uma teoria especial do direito.<ref>DIMOULIS, 2006.</ref> A ideia de uma teoria geral surgiu para se contrapor às teorias específicas de cada ramo do direito, mas a partir do momento em que a Teoria do Direito ampliou seu campo de pesquisa, “envolvendo questões fundamentais de definição e de estrutura do direito, deixou de ser simplesmente a parte geral e propedêutica da dogmática jurídica e constituiu-se em uma teoria explicativa do fenômeno jurídico”<ref>DIMOULIS, 2006, p. 23.</ref>.
Ainda assim, há autores que insistem numa divisão entre a Teoria do Direito e a Teoria Geral do Direito. Adrian Sgarbi<ref>SGARBI, 2007</ref>, por exemplo, indica que se trata de uma relação de gênero e espécie. A Teoria Geral do Direito compreenderia a Teoria do Direito e também outras disciplinas como a lógica jurídica, a filosofia do direito, a sociologia do direito e etc.
 
== Vertentes Objeto==
Podem ser identificados cinco grandes temas de interesse da Teoria do Direito<ref>VAN HOECKE; OST, 1999 apud DIMOULIS, 2006.</ref>:
Há 3 correntes doutrinárias com diferentes detalhamentos do objeto de estudo da TGD.
1. “análise dos conceitos gerais do direito (definição do direito, teoria da norma, fontes, direito subjetivo, relação jurídica);
2. metodologia da legislação (legística);
3. metodologia da aplicação do direito (interpretação);
4. epistemologia do direito;
5. análise das ideologias jurídicas.<ref>DIMOULIS, 2006.</ref>
 
==Características==
Para adeptos de um viés metafísico, material, ou "de conteúdo", os elementos essenciais e comuns a qualquer norma (objeto da TGD) devem contemplar também o aspecto material, de conteúdo, o que engloba o estudo sobre valores, justiça, comparação com ordenamentos estrangeiros, etc. Neste viés a TGD seria capaz, inclusive, de abranger os estudos modernos sobre direito natural, fornecendo uma coesão e sistematização dos chamados [[princípios gerais do direito]]. Adeptos da teoria zetética fazem parte desta corrente. Adeptos da teoria crítica também seguem esta corrente, mesmo que não tão abertamente quanto os zetéticos.
A metodologia utilizada pela Teoria do Direito pode ser explicada a partir de seis características<ref>DIMOULIS, 2006.</ref>:
 
===Disciplina Intermediária===
Para outros, adeptos de um viés formalista e positivista, não é problema da TGD estudar valores, justiça, ou as origens sociais da norma, ou tampouco sistemas e ordenamentos alienígenas, pois, dizem, tais conceitos já possuem ciências próprias que já lhes dedicam inteiramente a devida atenção. Para estudiosos desta corrente formalista (como Kelsen), a TGD foi confundida, e ainda é, por muitos autores de nome, como Haesaert, [[Jean Dabin|Dabin]] e Roubier, com aqueles tópicos objetos de outras ciências auxiliares do Direito, como Filosofia do Direito, Sociologia do Direito e Direito Comparado.
A Teoria do Direito é exterior em relação à dogmática jurídica, pois seu objetivo não é interpretar determinado direito positivo. Porém, ao mesmo tempo, ela não é completamente exterior, como seriam a sociologia ou psicologia jurídica, por exemplo, que desvinculam-se do direito positivo. Essa determinação topológica, no entanto, não é plenamente consensual e existe bastante controvérsia, principalmente no que diz respeito à distinção entre Filosofia do Direito e Teoria do Direito.
 
===Disciplina comparativa e generalizante===
=== Teoria zetética ===
É a partir da comparação entre os ramos do direito e entre os ordenamentos que a Teoria do Direito constrói seu conhecimento. E a comparação é o que permite a sistematização e generalização.
{{Artigo principal|[[Teoria zetética do direito]]}}
A linha '''zetética''' se desenvolveu a partir de [[Theodor Viehweg]] (Séc XX), para quem a pesquisa científica do Direito deveria problematizar seus conceitos, comparando-os aos fatos, valores, fins, tradições etc.
 
===Caráter multidisciplinar===
A vertente Zetética vai além das fontes formais, problematizando-as, procurando identificar suas origens sociais, históricas, políticas etc. para contextualizar o Direito de cada época e lugar.
Devido à sua posição intermediária, a Teoria do Direito tem muitas vezes de recorrer a saberes externos como Teoria do Estado, sociologia, ciência política e etc.
 
===Pluralidade Teoria crítica teórica===
Não existe apenas uma abordagem teórica, mas sim uma pluralidade de métodos de estudo e concepções da disciplina
Já para a corrente '''crítica''' do Direito, a partir de [[Miguel Reale]], o estudo do Direito deve ser visto como instrumento de transformação social, procurando combater as ideologias de opressão e exploração das classes mais pobres.
 
===Estudos de formas e substâncias===
A vertente crítica parte do pressuposto de que o Direito é um instrumento de opressão das classes dominantes e que aos operadores do Direito cabe buscar a [[justiça]] sem cessar, pela interpretação das fontes formais.
Apesar de se situar numa posição intermediária e não se interessar pelo exato conteúdo de cada norma vigente, a Teoria do Direito não deve ser entendida como dedicada exclusivamente à forma, afinal é impossível separar forma de conteúdo. Mesmo ao analisar elementos estruturais, o estudioso não pode ignorar questões substanciais.
 
===A Teoriaquestão dogmáticada crítica===
O interesse dos teóricos do direito é intrinsecamente crítico. Ainda assim, ele deve se preocupar em não confundir os níveis de análise, equiparando a análise da estrutura e conteúdo dos sistemas jurídicos com a avaliação crítica.
A vertente '''dogmática''', a partir da teoria de [[Hans Kelsen]], propõe uma teoria pura do Direito, construtora de conceitos jurídicos universais, desvinculados de quaisquer aspectos temporais, espaciais, [[história|históricos]], [[religião|religiosos]] etc.
 
== Referências ==
Hans Kelsen jurista austríaco, naturalizado norte-americano, foi o fundador da escola da teoria pura do direito positivo, cujo princípio metodológico fundamental é o da exclusão, na ciência jurídica, de todos elementos estranhos.
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==Bibliografia==
Para Kelsen, a ordem jurídica nada mais é que um sistema de normas válidas, e o seu conhecimento, como tais, se limita à ciência do direito, cuja teoria geral faz corresponder à própria teoria geral de Estado.
ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009.<br />
 
DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico. Sao Paulo: Método, 2006.<br />
A síntese do pensamento de Kelsen, segundo Alexandre Araújo Costa, no texto “A Teoria Pura do Direito”, no que concerne à hermenêutica jurídica diz que; “[...] na concepção kelseniana, cada norma superior atribui à uma determinada autoridade o direito de produzir uma norma inferior. Assim, a norma superior não determina completamente o conteúdo das normas inferiores, mas atribui competência legislativa a um determinado agente, que deve complementar o direito, mas sem extrapolar os limites de forma e conteúdo definidos pelas normas superiores. Dessa forma, Kelsen sustenta que as normas superiores estabelecem apenas uma espécie de moldura dentro da qual uma autoridade do Estado tem competência para tomar decisões.” Ou seja, a ideologia influencia a tarefa interpretativa de maneira representativa, na figura do seu intérprete no que concerne à revelação dos pressupostos das expressões normativas. As normas jurídicas não possuem, por assim dizer, uma autonômia significativa, pois a tarefa de descobrir um sentido consiste em atribuir um significado que satisfaça a segurança jurídica. Assim o valor subjetivo torna-se objetivo. O interprete está impregnado pelas idéias, pois está condicionado por uma prévia escolha, de natureza axiológica, entre várias soluções possíveis.
 
DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo - 2ªed – São Paulo: Martins Fontes, 2007.<br />
 
* KELSEN, H. ''Teoria geral do direito e do estado''. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000.<br />
 
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado – 7ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.<br />
 
MARKBY, William. Elements of law considered with reference to principles of general jurisprudence. Oxford: Clarendon, 1886.<br />
 
SGARBI, Adrian. Teoria do direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.<br />
 
Os dogmáticos reduzem o Direito à suas fontes formais e apenas aplicam o que a Lei dispõe, sendo que todo o resto seria afeito às outras ciências humanas, como a [[Sociologia]] ou a [[Filosofia]]. No entanto, o ''positivismo jurídico'' evoluiu da [[jurisprudência dos conceitos]], sua sub-corrente inicial para a [[jurisprudência dos interesses]] e, após, para a [[jurisprudência dos valores]], numa tentativa de sanar algumas de suas [[contradições]] e com modificações de conceitos sobretudo em relação à [[hermenêutica]].
 
== Referências ==
* AMARAL, Luiz Otavio de Oliveira. "Teoria Geral do Direito", São Paulo,Editora Saraiva,3ª edição,2011.
* BOBBIO, Norberto. ''Teoria Geral do Direito''. São Paulo. Editora Martins Fontes.
* CARNELUTTI, F. ''Teoria geral do direito''. São Paulo: Lejus, 1999.
* GUSMAO, P. D. de. ''Introdução ao Estudo do Direito''. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
* KELSEN, H. ''Teoria geral do direito e do estado''. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
 
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