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'''Desapropriação''' é o procedimento pelo qual o [[Poder Público]], fundado na necessidade pública, [[utilidade pública]] ou interesse social, compulsoriamente, retiradespoja de seu dono a propriedadealguém de certo bem, móvel ou imóvel, indenizandoadquirindo-o para si em caráter originário, mediante justa e previamenteprévia [[indenização]]. É, em geral, um ato promovido pelo [[Estado]], mas poderá ser concedido a pessoaparticulares quepermissionários perdeuou oconcessionários bemde eserviços adquirindo-opúblicos, paramediante siautorização emda caráter[[Lei]] originárioou de Contrato com a Administração.
É, em geral, um ato promovido pelo [[Poder Público]] (i.e. o Estado), mas poderá ser concedido a particulares permissionários ou concessionários de serviços públicos, mediante autorização da [[Lei]] ou de Contrato com a Administração. A desapropriação exige necessariamente o pagamento de indenização ao antigo dono do imóvel, que perde a propriedade.
==Fundamentos da desapropriação==
Fundamenta-se o [[Direito de propriedade]] no Art. 5º, XXII da [[Constituição Brasileira de 1988]],<ref>[http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm Constituição Federal de 1988]. Art. 5º, XXII e XXIv </ref> porém o constituinte originário, logo em seguida, afirma que esta deverá atender à sua função social (Art. 5º, XXIII), e estabelece a previsão constitucional de desapropriação por necessidade ou [[utilidade pública]], ou por interesse social, mediante prévia e justa [[indenização]], o que torna plenamente legítima a desapropriação pelo Estado pautada em lei. Logo, a declaração de utilidade pública deve constar fundamento legal, descrição do bem, a destinação proposta e a manifestação do Poder Público.
== Desapropriação-sanção ==
A ordem econômica brasileira tem como princípio de sua estrutura e como um direito fundamental a consagração constitucional da função social da propriedade. A partir disto, entende-se que para que haja a tutela da posse, a função social precisa ser exercida. Fredie Didier Jr. Afirma que “só há direito de propriedade se este for exercido de acordo com a sua função social”. O artigo 170 da Constituição Federal dispõe sobre os princípios que regem a ordem econômica, da seguinte forma:
''“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
(...)”''
A Constituição Federal explicita o conteúdo da função social rural (art. 186) e da propriedade urbana (art. 182, § 2º) como sendo a adequada utilização dos bens por interesse social.
== Conceito ==
A desapropriação é um dos instrumentos utilizados pelo Poder Público para intervir no direito de propriedade. É considerada a mais grave intervenção, porque impõe a perda do direito de propriedade do bem, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, mediante justa indenização do proprietário.
Ou seja: o Estado (poder público) pega para si determinado bem que tem um proprietário, fazendo com que seu dono perca o direito de propriedade, mas necessariamente pagando a quem perdeu a propriedade uma quantia justa como indenização, prévia e em dinheiro, para compensá-lo pela perda da propriedade. Um exemplo é a desapropriação de um imóvel para realização de uma obra pública - construção de uma rodovia, de uma linha de metrô, de viaduto, de uma praça, ou um aeroporto.
A partir desta breve introdução sobre a importância da função social da propriedade, pode-se iniciar a discussão sobre desapropriação com breves relatos históricos. Inicialmente, cumpre saber que a foi no Governo Vargas que se iniciou a funcionalização da propriedade privada, mas a desapropriação-sanção – indica as desapropriações as quais os proprietários não cumprem a função social da propriedade, e a desapropriação é aplicada em forma de sanção – só foi regulamentada no início da ditadura militar, em 1964. Já na Revolução de 30, a intervenção agrária enfrentava o latifúndio somente no discurso. No fim do século XIX, a Igreja Católica, com fundamentos bíblicos e com inspiração no pensamento teológico de Santo Tomás de Aquino, pretendia reformular a propriedade privada da terra. Mais adiante, em 1946, além da desapropriação estruturada inicialmente por Vargas, dita por necessidade ou utilidade pública, surge a desapropriação também por interesse social, com estruturas e rito processual semelhante ao da primeira. Em 1962, João Goulart solidificou a Lei nº 4.132, a qual traz a estrutura jurídica já pensada anteriormente: além da desapropriação poder ser estabelecida para segurança ou planejamento, deveria ser utilizada para construir justiça social também.
A desapropriação possui algumas modalidades. Independente do tipo de desapropriação, é fundamental, para que ela aconteça, que o Poder Público ''justifique o porquê de estar tirando aquele bem de seu proprietário'' (ou seja, motive seu ato) e, principalmente, que '''pague indenização ao dono do bem''', compensando previamente e em dinheiro pelo valor daquele bem perdido.
Tendo uma visão panorâmica do que ocorreu no decurso do tempo quanto à desapropriação no Brasil, podemos ir adiante e partir para a '''desapropriação-sanção''' e a sua modalidade de indenização: prévia, justa e paga em títulos da dívida agrária.
É importante saber qual o tipo de desapropriação envolvido porque isso determina qual o procedimento a ser seguido (ou seja, quais as regras que o Poder Público deverá necessariamente seguir para tirar o imóvel do proprietário).
A desapropriação-sanção é descrita no art. 19 do Estatuto da Terra de novembro de 1964 e, mais detalhadamente, em 1988 (art. 184 da Constituição Federal). Este tipo de desapropriação (sanção) objetivava desapropriar proprietários específicos, aqueles que descumpriam a função social da propriedade, não podendo estes ter tratamento igual às pessoas que eram e são desapropriadas por utilidade pública ou interesse social – desapropriação clássica –, tendo em vista que estes não contribuem para a tal desapropriação.<ref>SANTOS, João Paulo de Faria, ''Reforma Agrária e Preço Justo – A Indenização na Desapropriação Agrária Sancionatória''. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2009.</ref>
São modalidades de desapropriação:
*(i) Desapropriação por necessidade ou utilidade pública
*(ii) por interesse social,
*(iii) por descumprimento da função social do imóvel urbano
*(iv) por descumprimento da função social do imóvel rural.
Ainda que a '''desapropriação-sanção''' seja aplicada como forma de sanção, como o próprio nome já diz, os desapropriados devem ter uma garantia, uma proteção, porém não em dinheiro, conforme explica SANTOS, 2009:
A desapropriação deve seguir um procedimento, acontecendo na ordem e segundo as regras formais previstas em lei, para assegurar que as garantias dos desapropriados serão respeitadas. A desapropriação começa com a edição de um '''decreto expropriatório''': é um documento no qual o Poder Executivo (prefeito, presidente ou governador) afirma que aquele bem móvel ou imóvel deve ser desapropriado, justificando a razão e a modalidade de desapropriação. Depois do decreto, o Poder Público tem em geral 5 (cinco) anos para tirar o bem do proprietário, pagando devida indenização. Se não fizer nesse período, o decreto caduca e será necessário um novo decreto. Pode desapropriar o bem amigavelmente (se o dono do imóvel concordar com o valor da indenização) ou judicialmente, se o dono do imóvel discordar do valor oferecido pelo Poder Público.
Na ação judicial, quem sofre a desapropriação não pode questionar a justificativa apresentada no decreto expropriatório (porque o juiz não está, por lei, autorizado a impedir desapropriações questionando sua motivação).
''"Antes a proteção proprietária era necessariamente a indenização prévia, justa e em dinheiro. Agora, com a concepção antes descrita, de que o proprietário constribuíra para a desapropriação ao negligenciar o caráter social de sua propriedade, o mesmo merecia outra garantia: a de uma indenização prévia, justa, porém, não em dinheiro, mas em títulos da dívida pública, que seriam recebidos previamente à intervenção do poder público, entretanto, somente seriam pagos posteriormente, em um prazo máximo de vinte anos"''.
Em regra geral, o Poder Público só pode entrar no imóvel depois que finalizada a ação judicial, com o pagamento integral da indenização. Porém, é possível que, se houver urgência justificada na desapropriação, o Poder Público comece a usar o bem antes de finalizada a discussão do valor: é o que se denomina ''imissão provisória na posse''. Porém, ainda nesse caso, o dono do imóvel deve receber antecipadamente 80% do valor que é incontroverso.
A indenização em títulos da dívida agrária é hoje questionada como sanção eficaz, até mesmo em fazendas economicamente produtivas, que seriam seu objeto de ação natural, como também afirma SANTOS.
Os objetos de desapropriação podem ser móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, públicos ou privados. Não são passíveis de desapropriação direitos personalíssimos, moeda corrente, pessoas físicas ou jurídicas. Os beneficiários da desapropriação podem ser pessoas de direito público, delegadas ou concessionárias, ou pessoas de direito privado.
Na [[Constituição Federal de 1988]], a questão da [[reforma agrária]] é tratada de forma mais ampla e sistemática, em relação à época da [[regime militar de 1964|ditadura militar]]. Com a Constituição de 1988, o Brasil inaugura o [[Estado Democrático de Direito]], que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Mesmo protegendo a dignidade humana, a nossa [[Carta Magna]] traz uma mudança importante, que é a garantia do atendimento da [[função social da propriedade]] (art. 5º, XXIII), sendo inclusive uma [[cláusula pétrea]]. Considerando a reforma agrária como indispensável para que o Brasil consiga construir uma sociedade livre, justa e solidária, a Constituição dedica um capítulo "à reforma agrária como motivadora do cumprimento da função social da propriedade rural que tem sua multiplicidade econômica, ambiental e social não mais prevista em legislação ordinária (como era no [[Estatuto da Terra]]), mas elevada, em minúcias, ao patamar constitucional (art. 186).
Quando o Poder Público começa a usar um bem alheio (interferir na propriedade de outra pessoa) sem antes seguir o procedimento desapropriatório, fala-se que aconteceu uma ''desapropriação indireta''. Ou seja: a utilidade daquele bem foi perdida mas o Poder Público não seguiu as devidas regras para tal, não indenizou adequadamente o antigo proprietário e não seguiu o procedimento previsto na lei, mas, apesar disso, na prática esvaziou completamente o conteúdo econômico daquela propriedade (ou seja, tornou o bem inútil e não utilizável pelo proprietário). Se isso acontece, o dono do imóvel que se sente lesado pode ingressar com uma ação questionando o ato do Poder Público e exigindo uma indenização.
== No Brasil ==
Enquanto a desapropriação exige indenização, existe um caso em que o Poder Público pode confiscar a propriedade alheia sem pagar a indenização devida: é a hipótese de '''expropriação'''. O Estado está autorizado a confiscar uma propriedade se nela estiver acontecendo o cultivo de plantas psicotrópicas ou se nela estiver acontecendo a exploração de trabalho escravo.
A desapropriação pode se dar devido a necessidades do Estado (conforme art. 5o XXIV, [[Constituição brasileira de 1988|CF]]) ou como "sanção".
Os objetos de desapropriação podem ser móveis, imóveis, corpóreos e incorpóreos. Não são passíveis de desapropriação direitos personalíssimos, [[moeda|moeda corrente]], [[pessoa física|pessoas físicas]] ou [[pessoa jurídica|jurídica]]s e [[bem público (economia)|bens públicos]].
Os beneficiários da desapropriação podem ser pessoas de [[direito público]], delegadas ou concessionárias, ou pessoas de [[direito privado]] (como por exemplo a [[Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais]] [APAE]), desde que haja relevante interesse público envolvido.
===Justificativas para intervenções na propriedade===
A desapropriação é um instrumento de intervenção na propriedade. É por meio dela que o Poder Público (vulgarmente denominado governo) retira a propriedade do domínio. No direito, existem alguns valores previstos na constituição que justificam intervenções do Estado no direito de propriedade alheio.
A desapropriação se consuma no momento do pagamento da [[indenização]]. Poderá, entretanto, haver uma emissão provisória de posse em casos em que a administração do Estado necessita do bem com urgência.
O [[Direito de propriedade]] é previsto na [[Constituição Brasileira de 1988]],<ref>[http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm Constituição Federal de 1988]. Art. 5º, XXII e XXIV; Art. 182, §3º; </ref>, no Art. 5º, XXII. Porém, também na Constituição Federal (Artigo 5º, XXIII) está previsto que a propriedade deverá atender à sua [[Função social da propriedade|função social]]. A coexistência desses dois valores constitucionais faz com que o [[direito de propriedade]] envolva simultaneamente um conjunto de liberdades e também um conjunto de limites (sujeições). Por essa razão, o direito de propriedade não é absoluto.
== ONGs ==
Quem tem direito de propriedade sobre um bem possui, quanto a este bem, uma série de poderes (“usar, gozar e dispor da coisa”, conforme o art. 1228, do Código Civil), mas deve exercer esses poderes sem desrespeitar (i) outros direitos alheios (direitos de vizinhança, art. 1227, CC), nem (ii) interesses públicos.
Para fazer valer o interesse público, o Poder Público (vulgarmente chamado de "governo") pode usar uma série de instrumentos de intervenção na propriedade, para limitar, restringir ou até invadir o direito de propriedade das pessoas, quando estiver zelando por interesses maiores. A desapropriação é um desses instrumentos.
== Modalidades de Desapropriação ==
A desapropriação possui várias modalidades e, dependendo do tipo de desapropriação, há repercussões sobre o objeto (imóvel a ser desapropriado), a competência para desapropriar (se da União, do Estado ou dos Municípios), o procedimento a ser seguido, os Beneficiários (a quem esse bem se destina depois de desapropriado) e a indenização. São elas:
('''i) Desapropriação por necessidade ou utilidade pública (ordinária)
('''ii) A desapropriação em razão de interesse social (“extraordinária”), que pode ocorrer em três casos''':
''i. Por interesse social
''ii. Por descumprimento da função social do imóvel urbano, como última penalidade''
'' iii. Por descumprimento da função social do imóvel rural, também como última penalidade.''
('''iii) A expropriação (ou confisco)'''
'''(iv) Desapropriação Indireta'''
=== Desapropriação Ordinária: Necessidade ou Utilidade Pública ===
Se o Poder Público tem que construir, por exemplo, uma estrada que inevitavelmente passa por uma propriedade que já possui dono, ele precisa, antes de começar a construção, desapropriar aquele imóvel. Ou seja: tomar aquela propriedade para si e indenizar o antigo dono. Só então ele pode usá-la para a finalidade que pretende dar.
A desapropriação por necessidade ou utilidade pública é a modalidade comum de desapropriação.No direito brasileiro, ela é regulada pelo Decreto-Lei nº 3365/DF<ref name=":2">[http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3365.htm Decreto-Lei nº 3365].
Se estiver presente uma ''necessidade'' ou uma ''utilidade pública'' que faça necessária a tomada de uma propriedade, o Poder Público pode desapropriar um imóvel alheio, Para isso, o primeiro passo é justificar, em um Decreto de utilidade pública, o porquê da desapropriação, explicando qual é a utilidade ou necessidade pública envolvida que torna fundamental a desapropriação.
A diferença entre ''necessidade'' ou ''utilidade'' está no caráter imprescindível ou não da desapropriação <ref>FAGUNDES, S. Da Desapropriação no Direito Constitucional Brasileiro, em Revista de Direito Administrativo, vol. 14, 1948, p. 02</ref> , distinguindo-se:
• '''Necessidade pública:''' quando, por conta de um problema inadiável e que não pode ser removido, não há outra alternativa à administração a não ser pegar para si determinado bem, fazendo com que seu dono perca o direito de propriedade sobre ele.
Um exemplo é o caso do estacionamento do Terminal Portuário de Itajaí . No caso narrado na [http://dc.clicrbs.com.br/sc/noticias/noticia/2016/05/obra-de-prevencao-de-cheias-esta-paralisada-em-itajai-5800298.html notícia], o município precisava urgentemente realizar obras no local para prevenir cheias do rio, porém não a empresa proprietária do imóvel não autorizou que a construção passasse por área de sua propriedade. O município, então, deu início ao processo de desapropriação do local, tendo em vista a necessidade urgente de utilização do terreno para dar continuidade às obras de prevenção contra cheias do rio.
• '''Utilidade Pública''': quando a tomada desse bem não é imprescindível, mas é conveniente e vantajosa ao interesse coletivo.
Pode ser realizada pela [[União]], Estados ou município. Essas modalidades de desapropriação exigem [[indenização]] prévia, justa e em dinheiro, de acordo com o art. 182, §3º, da Constituição.
===3.2. Desapropriação extraordinária Por interesse social ===
O interesse social, de acordo com o art. 1º da lei 4132/62, está presente quando a desapropriação tiver como objetivo atender a uma política pública, enfrentando problemas sociais com o objetivo de diminuir as desigualdades sociais [1]. Essas modalidades estão reguladas na [http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4132.htm Lei 4132, de 10 de setembro de 1962].
A lei nº 4132, de 1962, define em seu art. 2º algumas hipóteses concretas de interesse social, todas exprimindo essa mesma noção de política social. A lei prevê um rol de hipóteses, que são, no entanto, meramente exemplificativas: nada impede que outra situação relacionada a um interesse social se enquadre nessa modalidade. São elas:
* ''I- - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico;'' - É um tipo de desapropriação para garantir que um terreno sem utilização (ou pouco produtivo) tenha uma destinação melhor. Um exemplo de bem com pouca utilização são imóveis antigos, não alugados e sem qualquer morador, que dono adquire somente por causa da valorização (ou seja, para especulação), nos centros das cidades.
* II - a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola,;
* III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola:
* IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias;
* V - a construção de casa populares;
* VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas;
* VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais.
* VIII - a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas.
===Desapropriação por descumprimento da função social do imóvel urbano ===
É a primeira modalidade de desapropriação caracterizada pela ideia de sanção, em consequência do descumprimento da função social do imóvel.
O art. 182, §4º,da [[Constituição Federal]] determina que os municípios podem exigir do proprietário o adequado aproveitamento do solo urbano , este seja não edificado (isto é, de terrenos nos quais não se construiu), subutilizado ou não utilizado (imóveis que, apesar de terem construção, estão abandonados ou não aproveitados adequadamente). Ou seja, é um instrumento para exigir que o dono de um imóvel não o deixe parado para valorização, sem nenhuma finalidade econômica ou social.
Esse tipo de desapropriação é considerado um instrumento de política urbana, porque permite o estabelecimento de consequência máxima de perda da propriedade para o dono de um imóvel que não lhe der uma utilidade. Sua utilização depende da existência de um [[Plano Diretor]] aprovado pelo município, precisando o que se entenda por função social
Se o município não tem um plano diretor aprovado, não pode utilizar-se dos instrumentos de política urbana descritos nesse dispositivo.
Como a perda do direito de propriedade é uma sanção grave, a Constituição prevê que essa desapropriação seja determinada somente em último caso, quando nenhuma das duas outras sanções previstas. A primeira possibilidade é a determinação de parcelamento ou edificação compulsórios; Caso descumprido, admite-se a imposição de IPTU progressivo e, finalmente, no último caso, se decorridos cinco anos da cobrança do IPTU progressivo sem que a obrigação de parcelamento inicialmente determinada tenha sido cumprida, admite-se a desapropriação do imóvel) tiver sido suficiente para estimular o cumprimento com a função social do imóvel para que, depois, seja adequadamente aproveitado pelo Município no prazo máximo de 5 anos). É o que determina o art. 8º da [http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10257.htm Lei nº 10257/01] (Estatuto da [[Estatuto da Cidade|Cidade]]).
Por ser sancionatória, essa desapropriação, diferentemente do que ocorre com a desapropriação ordinária (por necessidade ou utilidade pública), não exige indenização em dinheiro: a indenização ocorre por [[títulos da dívida pública]] ([[precatórios]]) resgatáveis em até 10 anos.
=== Por descumprimento da função social do imóvel rural ===
É também hipótese de desapropriação sancionatória. É de competência privativa da União (art. 2º, lei complementar nº 76, de 1993), diferentemente do que ocorre com a desapropriação por descumprimento da função social de imóvel urbano (que é de competência do município).
De acordo com o art. 186, CF, a função social da propriedade rural é cumprida quando se atende aos requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado; -
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Essas condições mostram que para uma propriedade rural cumprir com sua função social, o proprietário deve dar a ela alguma utilidade (ou seja, não pode deixar o terreno rural sem nenhum aproveitamento econômico, sem nenhum cultivo ou sem moradia, somente para ter imóveis valorizados economicamente). Deve, também, usar os recursos ambientais de modo adequado (não pode devastar o meio ambiente). Deve respeitar as leis trabalhistas (não pode, por exemplo, explorar trabalhadores na propriedade), e não pode explorar seu imóvel de modo a perturbar os proprietários dos demais imóveis ou trabalhadores.
Essas condições deixam claro que o direito de propriedade não é absoluto: se o dono do imóvel rural não obedece a esses requisitos (ou seja, se ele não dá ao imóvel uma função social), em tese seria possível a sua desapropriação, nos termos da lei complementar nº 76 e do artigo 186, IV, da Constituição Federal. Ainda que essa previsão exista, é muito difícil ver uma desapropriação como essa concretizada (dentre outras razões, pelo ônus político de tomar esse tipo de decisão e levar adiante). Muitos grupos sociais lutam pela concretização da reforma agrária, exigindo desapropriação de áreas rurais com pouco ou nenhum aproveitamento<ref>Algumas notícias que exemplificam a atividade desses movimentos sociais: [http://www.ilustrado.com.br/jornal/ExibeNoticia.aspx?NotID=73076&Not=Governo%20do%20Paran%C3%A1%20trabalha%20para%20assentar%20fam%C3%ADlias%20acampadas Governo do Paraná trabalha para assentar famílias acampadas]; [http://g1.globo.com/sp/bauru-marilia/noticia/2016/05/integrantes-da-frente-nacional-de-luta-desocupam-fazenda-em-duartina.html Integrantes da Frente Nacional de Luta desocupam fazenda em Duartina]; [http://g1.globo.com/mg/sul-de-minas/noticia/2016/05/reintegracao-de-posse-e-suspensa-em-fazenda-de-campo-do-meio-mg.html Integrantes do MST voltam a ocupar fazenda após ordem da Justiça]
</ref>.
Esse tipo de desapropriação não incide (a) sobre a pequena e média propriedade rural, caso seja bem único do proprietário ou (b) não incide se a propriedade for produtiva. É o que dispõe o art. 185, CF.
Tendo também caráter sancionatório, o pagamento da indenização deve ser feito por títulos da dívida agrária resgatáveis em até 20 anos.
===A expropriação (ou desapropriação-confisco) ===
É a terceira modalidade de desapropriação sancionatória. Diferentemente das outras, no confisco não há qualquer pagamento, quer prévio, quer posterior.
Parte da doutrina denomina “expropriação” o conjunto de hipóteses presentes no art. 243, CF (assegurar direito ao acusador). Nesse tipo de desapropriação, o Estado confisca a propriedade sem pagar qualquer indenização. É altamente drástico, porque confisca a propriedade, e, por isso, excepcional, ocorrendo, pela lei, apenas em uma hipótese: quando o proprietário do imóvel nele realiza o cultivo ilegal de plantas psicotrópicas (por exemplo, um terreno com plantação de maconha).
==Procedimento Desapropriatório==
A desapropriação segue um procedimento, ou seja, uma ordem de atos que necessariamente deve ser seguida.
Como já exposto, o objetivo da desapropriação é retirar determinado bem do patrimônio do particular e, via de regra, incorporá-lo ao patrimônio público<ref name=":0">DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. São Paulo: editora Atlas, 2014, p. 170</ref>.
Esse procedimento deve ser seguido porque o poder público não pode agir como bem entender. O procedimento garante que se respeitem regras que protegem os particulares, principalmente para que haja publicidade e justificativa satisfatórias. Afinal, trata-se de uma invasão das mais agressivas que o cidadão pode sofrer.
Importante ressaltar que a exigente de justificação para qualquer ato público é pressuposto de sua validade. Ou seja, a mera ausência da exposição de motivos implica necessariamente a nulidade da declaração desapropriatória.
O artigo 9º do Decreto-Lei 3.365/1941 impede que o judiciário avalie se os motivos apresentados são ou não suficientes para caracterizar a necessidade ou utilidade públicas ou o interesse social. Desta forma, o que se quer dizer por nulidade aqui são requisitos formais, ou seja, a existência de motivação substancial.
Se esta motivação é suficiente ou não, é algo que não pode ser questionado no judiciário, sob pena de invasão de um poder na esfera de competência do outro, algo vedado pela forma de organização estatal republicana.
Para alcançar os fins de tornar públicos tanto o ato desapropriatório quanto suas justificativas, deve haver um procedimento desapropriatório, que é dividido em duas fases distintas: a (i) '''declaratória''', que se inicia necessariamente na esfera administrativa, e a (ii) '''executória''', que pode culminar com a participação do poder judiciário (por isto fala-se em desapropriação extrajudicial e judicial).
====Leis aplicáveis====
A depender do fundamento apresentado no decreto desapropriatório para justificar a desapropriação,as leis incidentes variam:
Se por necessidade ou utilidade pública, aplica-se o Decreto-Lei n. 3.365 de 1941
Se por interesse social, aplicam-se:
* [http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4132.htm A Lei Federal n. 4.132 de 1962] (Define os casos de desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação)
Importante ressaltar a disposição do artigo 5º desta lei , que manda aplicar o regime do *Decreto-Lei 3.365 quando ela for omissa
Em se tratando de desapropriação de prédio residencial urbano que esteja sendo habitado pelo proprietário ou por compromissário comprador, aplica-se o Decreto-Lei 1.075/1970
*[http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8629.htm A Lei Federal n. 8.629 de 1993] (Dispõe sobre a regulamentação dos dispositivos constitucionais relativos à reforma agrária, previstos no Capítulo III, Título VII, da Constituição Federal); e
*A [http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp76.htm Lei Complementar 76 de 1993] (Dispõe sobre o procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária)
===Fase Declaratória===
Nesta fase, cabe à administração pública identificar, objetivamente, (i) “a adequação e a necessidade do bem a ser expropriado para satisfazer necessidades coletivas”, (ii) “a apuração do valor de indenização a ser pago” e (iii) “os encargos a que deve satisfazer e os recursos econômico-financeiros de que dispõe”<ref>{{citar livro|titulo=Curso de Direito Administrativo|ultimo=FILHO|primeiro=Marçal Justen|editora=Revista dos Tribunais|ano=2014|local=São Paulo|paginas=p. 643|acessodata=}}</ref> (FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, ed. 10, 2014, p. 643).
Ela se encerra com o ato administrativo que declara a necessidade ou utilidade pública, ou o interesse social do bem para fins de desapropriação.
'''Competência para Declarar a Necessidade ou Utilidade Pública'''
Por força dos artigos 6º e 8º do Decreto-Lei 3.365<ref name=":2" />, tanto o chefe do poder executivo (Presidente, Governador ou Prefeito) quanto por iniciativa do poder legislativo, ou seja, do parlamento (câmara de vereadores, deputados estaduais e federais) podem declarar a necessidade utilidade pública. Os primeiros o fazem por meio de decreto, os últimos por meio de lei.
No entanto, caberá somente ao executivo a prática dos atos concretos que levarão à desapropriação (i.e., o pagamento da indenização).
'''Elementos da Declaração'''
Alguns elementos devem obrigatoriamente estar contidos no ato, pois sua ausência implicaria nulidade. São eles “(i) o sujeito passivo da desapropriação (o proprietário do bem a ser desapropriado), (ii) a descrição do bem, (iii) a declaração de utilidade pública ou interesse social, (iv) a destinação específica a ser dada ao bem, (v) o fundamento legal e (vi) os recursos orçamentários destinados ao atendimento da despesa<ref>DI PIETRO, op. cit., apud FRANÇA, Rubens Limongi; 1 9 8 7 : 40</ref>”.
A ausência destes elementos significa nulidade da declaração, servindo como fundamento para ação autônoma anulatória de ato administrativo.
'''Efeitos da Declaração'''
Antes de enumerar os efeitos jurídicos da declaração, é importante que se frise o seguinte: ela não significa a imediata perda da propriedade do bem. Isto porque o artigo 5º, XXIV, condiciona a extinção da propriedade do particular ao pagamento de “justa e prévia indenização em dinheiro”<ref>SUNDFELD, Carlos Ari. Desapropriação. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 1990, p. 20</ref>.
''Submissão do bem à força expropriatória do Estado''
Isto significa que todos os atos necessários à efetiva extinção do direito de propriedade do particular sobre o bem, para então ingresso deste no patrimônio do Estado, não poderão mais ser evitados.
Ainda, neste momento não é necessária a intervenção do Poder Judiciário. Ou seja, a declaração independe de sentença judicial, possuindo o que se denomina em Direito Administrativo de Autoexecutoriedade, restando resguardado o direito do cidadão de acionar o judiciário quando se sentir lesado por existência de vício de ilegalidade ou de inconstitucionalidade no ato desapropriatório.
''Fixação do estado do bem, isto é, suas condições, melhoramentos, benfeitorias existentes''
Significar discriminar de forma precisa as características do bem à época da declaração. Isto terá notável relevância para efeito de indenização, pois ela não incluirá o valor de melhorias posterior, a não ser daquelas denominadas melhorias necessárias e melhorias úteis (artigo 26, §1º do Decreto-Lei 3.365), ou seja, indenizam-se apenas, respectivamente, as que se destinem a conservar o bem ou evitar que se deteriore e aquelas que aumentem ou facilitem o uso do bem (artigo 96 da Lei Federal 10.406/2002 – Código Civil Brasileiro).
Apenas as melhorias necessárias deverão obrigatoriamente ser indenizadas. Indenizam-se as úteis apenas se realizadas com autorização do poder público.
Importante registrar o teor da Súmula 23 do Supremo Tribunal Federal, de 1964: “verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada”.
A súmula registra o entendimento da Suprema Corte, prolatado nos autos do Recurso Extraordinário n. 49.820-SP, bem explicado pelo seguinte trecho do voto do relator, Ministro Gonçalves de Oliveira: “o direito (do poder público) de declarar que não responde pelo valor da construção, como faculta o artigo 26 da Lei das Desapropriações, aplicável, por analogia, no caso de construções novas, já que é expresso o preceito, no que diz respeito às benfeitorias úteis".
Ou seja, a corte definiu o poder público pode se autoproclamar, nos termos do artigo, livre do dever de indenizar novas construções, entendidas aqui aquelas iniciadas após a declaração.
''Atribuição ao Poder Público do direito de penetrar no bem a fim de fazer verificações e medições, desde que as autoridades administrativas atuem com moderação e sem excesso de poder;''
Referimo-nos aqui à disposição do artigo 7º do Decreto-Lei 3.365, que autoriza “autoridades administrativas do expropriante ou seus representantes autorizados a ingressar nas áreas compreendidas na declaração, inclusive para realizar inspeções e levantamentos de campo, podendo recorrer, em caso de resistência, ao auxílio de força policial”.
Nota: Ainda que haja a referida autorização, o particular pode, na prática, impedir o acesso. Isto porque a Constituição Federal assegura, no artigo 5º, XI, a inviolabilidade do domicílio. Entretanto, se não houver respaldo legal para tal obstrução, responderá o particular pelos danos que causar à administração.
Importante registrar a peculiaridade deste direito quando se tratar de desapropriação para reforma agrária (vide item 1.2.2.3).
A Lei Complementar n. 76/ 93 prevê, em seu artigo 22, §22, a necessidade de autorização judicial para que o expropriante possa promover a vistoria e a avaliação do imóvel, independentemente do auxílio de força policial. Ainda, torna o poder público responsável por eventuais perdas e danos que seus agentes vierem a causar, sem prejuízo das sanções penais.
''Início da contagem do prazo de caducidade da declaração''
Caducar, em sua acepção jurídica, significa “qualidade do ato, garantia ou contrato que perdeu a sua validade perante a justiça por não ter sido cumprida uma obrigação ou cláusula do mesmo, uma inadimplência”<ref name=":3">BARROS, Washington Medeiros de. Dicionário Jurídico Brasileiro. Belo Horizonte: editora Del Ver, 2001. p.18-19; 47;116</ref>, ou seja, perder sua eficácia, não ser mais capaz de produzir efeitos jurídicos.
O artigo 10 do Decreto-lei nº 3 .365/41 determina que a desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo (desapropriação extrajudicial) ou por via judicial dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará.
Isto significa que o poder público deve tentar solução amigável ou, não sendo possível, recorrer ao judiciário para determinar a fixação do valor a ser indenizado. Veja que não se trata de receber autorização para desapropriar, mas tão somente de terceiro (o juiz) fixar o valor da indenização.
No entanto, este prazo de caducidade não implica que o bem não poderá mais ser desapropriado, mas tão somente que aquela declaração, a que caducou, não poderá mais ser utilizada para isto. Isto porque o trecho final do artigo diz que, "decorrido um ano (contados a partir do dia seguinte à data que a declaração anterior caducou), poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração" (nota nossa).
Nota: caducidade na desapropriação por Interesse Social
Até aqui, falou-se na desapropriação por necessidade ou utilidade pública, regrada principalmente pelo Decreto-Lei 3.365/1941. Quando se fala em caducidade, a desapropriação por interesse social é regrada por outro diploma: a Lei 4.132/1962.
Em seu artigo 3º, consta que “o expropriante tem o prazo de 2 (dois) anos (e não de cinco anos, como na desapropriação por utilidade ou necessidade públicas), a partir da decretação da desapropriação por interesse social, para efetivar a aludida desapropriação e iniciar as providências de aproveitamento do bem expropriado”.
E não é só. Este prazo mais curto não diz respeito unicamente à conclusão da desapropriação (acordo extrajudicial ou fixação e pagamento por via do judiciário), mas também, e mais importante, para dar início a medidas concretas de destinação do bem. Ou seja, se a administração pública ficar parada por mais de dois anos, a contar da declaração, ainda que tenha indenizado o particular, o bem retorna ao patrimônio deste.
Por fim, o prazo aplicável à desapropriação para reforma agrária é também de dois anos (art. 3º da Lei Complementar n. 76/1993), e não de cinco anos.
===Fase Executória===
A desapropriação pode ser concluída extrajudicialmente, mediante acordo entre proprietário e a administração pública sobre o valor devido, ou então judicialmente caso não seja possível solução amigável. E o que dispõe o artigo 10 do Decreto-Lei 3.365/1941, aplicável à desapropriação por interesse social por força do artigo 5º da Lei 4.132/1962.
Neste tópico, vamos tratar de os seguintes aspectos da execução por via do judiciário: (i) as matérias que podem ser discutidas na ação e (ii) o rito para imissão provisória na posse do bem pelo poder público.
''A ação de desapropriação (ou expropriatória) - Matérias''
O regime jurídico, ou seja, o conjunto de regras que regulam a sequência de atos do procedimento judicial de desapropriação e seus efeitos, pode ser encontrado principalmente nos artigos 11 a 30 do Decreto-Lei 3.365/1941.
Questão bastante discutida na doutrina está na constitucionalidade dos artigos 9º e 20 deste diploma, haja vista que eles impõem significativa restrição à matéria que pode ser alegada pelo proprietário na ação judicial desapropriatória.
Dispõe o artigo 9º que “Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública”. Por sua vez, o artigo 20 diz que “A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta”.
Isto significa uma limitação ao que pode ser discutido no processo judicial de desapropriação. Em suma, a matéria se resume a algum vício formal no processo judicial, ou seja, algum problema com que tenha surgido no decorrer do próprio processo, como, por exemplo, (i) citação não tiver sido pessoal, (ii) o juiz for parcial para decidir a causa ou não for competente, etc; ou então questões relacionadas ao objeto principal da ação: a fixação do preço.
Se o proprietário do imóvel quiser discutir alguma ilegalidade do ato administrativo que declarou a necessidade ou utilidade pública ou o interesse social, dentre elas o próprio fundamento, ou seja, se é mesmo necessário ou útil desapropriar seu bem, terá de ajuizar ação autônoma declaratória de nulidade de ato administrativo ou, satisfeitos os requisitos dos artigos 1º a 6º da Lei 12.016/2009, valer-se do “mandado de segurança”.
Como consequência, o (ex) proprietário terá muito mais gastos (custas e despesas judiciais, além de honorários do advogado) se quiser discutir matéria distinta de vícios processuais e preço, porque terá de ajuizar nova ação.
Não custa ressaltar que o Decreto-Lei 3.365/1941 foi promulgado décadas antes do surgimento da atual Constituição da República Federativa do Brasil, de forma que é necessário averiguar se ele foi por ela recepcionado, ou seja, se a nova Constituição não tornou nulos alguns (ou todos) os dispositivos do decreto, principalmente os artigos aqui tratados.
Quem defende a inconstitucionalidade afirma que o artigo 5º, inciso XXXV, a garantia de que o poder judiciário não poderá se recusar a analisar qualquer alegação de lesão ou ameaça a direito. Por sua vez, o inciso LIV do mesmo artigo dispõe que “ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Ou seja, o Judiciário tem o dever de analisar qualquer caso que lhe seja apresentado, devendo fazê-lo ainda em observância ao “devido processo legal”, que existe para resguardar aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, aquele como direito de participar efetivamente de todos os atos que possam surtir efeitos em sua esfera patrimonial, esta no sentido de se utilizar de todos os meios e recursos lícitos disponíveis.
Aqueles que sustentam a inconstitucionalidade dos artigos 9º e 20 do Decreto-Lei 3.365/1941 baseiam sua tese justamente nos dispositivos constitucionais mencionados, pois deles derivam duas faculdades violadas pelos artigos do decreto: (i) alegar toda a matéria útil à defesa de seu interesse e (ii) produzir a prova decorrente da alegação.
A violação existe porque não seria possível exercer essas faculdades na ação desapropriatória.<ref>SUNDFELD, Carlos Ari. op. cit., 1990: 30; FILHO, Marçal Justen. op. cit., 2014: 650 e 653</ref>
Para quem defende a constitucionalidade, a limitação imposta pelos artigos não significaria qualquer ofensa ao proprietário, tanto se pensarmos na proteção de seus direitos de propriedade (art. 5º, inciso III, CRFB/1988), quanto se pensarmos no proprietário enquanto litigante em processo judicial ou administrativo (mesmo diploma, incisos XXXV e LV).
Isto porque “o que a lei quer impedir é que outras questões, que não as indicadas no artigo 20 (do Decreto-Lei 3.365/1941), sejam discutidas no processo expropriatório, remetendo as partes para outras vias judiciais abertas ao interessado”<ref>DI PIETRO, Maria Sylvia. op. cit., 2014: 174</ref>.
Ou seja , como não se está impedindo discussões sobre a existência de necessidade ou utilidade pública, mas tão somente impondo ao desapropriado o ônus de discuti-las por meio de ação judicial ordinária ou mandado de segurança (ou seja, por outro meio processual, não pela ação judicial desapropriatória), não haveria inconstitucionalidade. Ainda, estar-se-ia respeitando outro direito derivado do artigo 5º, XXXV: o direito a um processo célere (o mais rápido possível), já que a matéria discutida seria bem menor.<ref>SALLES, José Carlos de Moraes. A Desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 262/263</ref>
===Imissão Provisória na Posse===
Para o Direito, as palavras podem adquirir significado técnico, ou seja, diferente daquele utilizado pelas pessoas em geral no dia a dia. A palavra “posse” é um destes casos, sendo sua maior peculiaridade no âmbito jurídico as distinções que são feitas em relação à “propriedade”.
Posse e Propriedade são institutos jurídicos que não se confundem, podendo ser exercidas por pessoas distintas. No Direito brasileiro, a opinião da quase totalidade dos juristas é de que a posse “é o poder físico sobre determinada coisa, que possibilita ao detentor o exercício de fato, pleno ou não, de algum dos poderes constitutivos do domínio, ou propriedade”<ref name=":3" />.
Traduzindo, é possuidor aquele que tem concreto domínio sobre a coisa e aparenta, perante as pessoas em geral, ser o proprietário do bem, justamente porque faz aquilo que, normalmente, apenas o proprietário poderia fazer.
É nesse sentido que, em alguns casos particulares, o poder público poderá possuir o bem que será desapropriado. Ou seja, o poder público ainda não é dono, mas já pode exercer os poderes que normalmente quem é dono exerce.
Faz isso mediante o instituto da imissão na posse. “Imissão” significa “penetrar”<ref name=":3" />. É exatamente o que o instituto permitirá, caso deferido pelo poder judiciário.
===='''Na Desapropriação Ordinária'''====
As disposições gerais são obtidas do artigo 15 e 29 do Decreto-Lei 3.365/1941. No entanto, quando se tratar de prédio residencial urbano que esteja sendo habitado, no momento da desapropriação, pelo proprietário ou por compromissário comprador, aplicam-se as disposições do Decreto-lei 1.075/1970.
===='''Na Desapropriação para fins de Reforma Agrária'''====
'''Leis e Decretos'''
O diploma que estabelece as regras para a imissão provisória na posse, quando se tratar de desapropriação para fins de reforma agrária, é a Lei Complementar n. 76/1973. Segundo seu artigo 6º, inciso II, a imissão é procedimento normal, ou seja, não depende de pedido do poder público, mas tão somente de estarem satisfeitos os requisitos da petição inicial (aquela que inicia o processo judicial de desapropriação), dentre eles o do depósito (artigo 5º, incisos V e VI).
Ainda, se não houver dúvidas acerca do domínio ou de algum direito real sobre o bem, "poderá o expropriando requerer o levantamento de 80% da indenização depositada, quitando os tributos e publicados os editais, para conhecimento de terceiros, a expensas do expropriante, duas vezes na imprensa local e na oficial, decorrido o prazo de 30 dias" (art. 6º, § 1º da Lei Complementar 76/1973).
===Requisitos para imissão provisória na posse: Urgência e depósito prévio ===
'''A Urgência'''
Como regra geral, é necessário que o poder público tenha urgência na utilização do bem, conforme artigo 15, caput, do Decreto-Lei 3.365/1941. Ou seja, a imissão somente se justifica nos casos em que a necessidade ou utilidade públicas, ou o interesse social, sejam inadiáveis, o que significa dizer que caso a administração não receba o bem, a desapropriação perderá a razão de ser.
Sendo uma forma de agravar o que já é grave, ou seja, de invadir de maneira mais intensa o direito de propriedade do particular (já que antecipa parte dos efeitos concretos da desapropriação), torna-se ainda mais importante a prestação de motivos, a justificação (SUNDFELD, Carlos Ari. op. cit., 1990: 48), justamente para ser possível que o proprietário ou qualquer cidadão avalie se o poder público não está apenas querendo satisfazer sua vontade, ou seja, ignorando direito alheio por razões mesquinhas.
Importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a alegação de urgência pode ser feita tanto no momento da declaração de necessidade ou utilidade pública, ou interesse social, mas também posteriormente, no decorrer do processo judicial .
A mesma corte entendeu que não há urgência, e, portanto, que o poder público não tem direito à imissão na posse, quando já houver sentença fixadora do preço da indenização a ser paga ao particular .
'''Depósito Prévio'''
Importante mencionar a Súmula 652 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “Não contraria a Constituição (a atual, de 1988) o artigo 15, §1º, do Decreto-Lei 3.365/1941”. Esta súmula foi editada devido a dúvidas suscitadas quanto à constitucionalidade do dispositivo legal mencionado, que assim dispõem:
“Art. 15, §1º: A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante o depósito”.
As dúvidas surgiam porque, confrontando este dispositivo com o requisito constitucional da justa e prévia indenização (art. 5º, XXIV, CRFB/1988), seria possível entender que a imissão provisória na posse implicaria perda antecipada da propriedade, já que o poder público seria obrigado a efetuar um depósito antecipado.
Enquanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vinha entendendo que o dispositivo seria inconstitucional, o Supremo Tribunal Federal encerrou a discussão com a referida súmula , fundamentando na ideia de que o depósito prévio não significa o pagamento definitivo e justo, conforme o art. 5º, XXIV, da Lei Maior de 1988”.
'''Para Prédio Urbano Residencial'''
Nos termos do Decreto-Lei 1.075/1970, para que seja possível a imissão na posse, vale a pena trazer os ensinamentos da jurista Maria Sylvia DI PIETRO<ref name=":0" />:
“<small>Nesse caso, o poder expropriante depositará o preço oferecido ao expropriado a título de indenização; porém, este poderá impugnar tal valor no prazo de 5 dias da intimação da oferta; feita a impugnação, o juiz, servindo-se, se necessário, de perito avaliador, fixará em quarenta e oito horas o valor provisório do imóvel. Quando o valor arbitrado for superior à oferta, o juiz só autorizará a imissão provisória na posse do imóvel, se o expropriante complementar o depósito para que atinja a metade do valor arbitrado, não ultrapassado o limite de 2 .300 salários mínimos vigentes na região. O expropriado, desde que faça prova de propriedade e de quitação de débitos fiscais sobre o bem, poderá levantar toda a importância depositada e complementada. Quando o valor arbitrado for inferior ou igual ao dobro do preço oferecido, é lícito ao expropriado optar entre o levantamento de 80% do preço oferecido ou de metade do valor arbitrado</small>”
'''Quando não se tratar de Prédio Urbano Residencial'''
Aplicam-se aqui as regras do artigo 15, §1º, alíneas “a” até “d” do Decreto-Lei 3.365/1941.
“a) do preço oferecido, se êste fôr superior a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao impôsto predial; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)
b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao impôsto predial e sendo menor o preço oferecido; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)
c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do impôsto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)
d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originalmente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel.”
'''Comparando os Decretos-Lei 3.365/1941 e 1.075/1970 quanto á fixação do valor do depósito'''
A principal vantagem que o legislador criou para o caso de prédio residencial urbanos foi de que o proprietário poderia questionar o valor oferecido pelo poder público, cabendo ao juiz arbitrar o valor. Isto não é possível nas demais hipóteses, pois a análise das alíneas do parágrafo primeiro do artigo 15 mostra que a lei determina a forma de fixação do depósito prévio, cabendo à parte se conformar com o valor fixado.
''
Prazo''
Importante frisar aqui as amarras que a lei trouxe ao poder público. Quando não se tratar de prédio residencial urbano habitado pelo proprietário ou compromissário comprador, o poder público tem 120 (cento e vinte) dias, a contar da data da alegação da urgências que, lembrando, pode ocorrer tanto no ato desapropriatório (decreto executivo), ou no processo judicial (art. 15, §2º, Decreto-Lei 3.365/1941).
''Caráter Temporário'' (sujeito a conversão em permanente)
Como o próprio nome diz, esta “penetração” na propriedade alheia é transitória, passageira por natureza. No entanto, poderá se converter em permanente caso o poder público pague o valor fixado na sentença prolatada na ação desapropriatória (art. 29 do Decreto-Lei 3.365/1941).
'''A Medida Provisória n. 700 de 2015'''
Esta medida provisória modificou, em 2015, diversos artigos do Decreto-Lei 3.365, muitos deles envolvendo matérias distintas (competência, sujeito ativo, destinação do bem, indenização). Em razão disto, preferimos dedicar um tópico exclusivo a ela.
Importante frisar as consequências do caráter provisórios da medida, como o próprio nome diz: as medidas provisórias perdem a eficácia, ou seja, “param de valer”, a partir de 60 dias da data de sua publicação (art. 62, §3º da CRFB).
Essa medida provisória não foi convertida em lei no prazo em que deveria ter sido e perdeu sua vigência em junho de 2016. Como a MP não foi renovada, ela não só para de valer, como também todos os efeitos produzidos durante sua vigência são “desfeitos”, o que só não acontece se for convertida em lei pelo Congresso Nacional.
Entretanto, ficam resguardadas as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência (§11º). Ou seja: As relações que aconteceram durante a vigência da MP nº 700, considerando as alterações que ela incluía, não são desfeitas nem alteradas.
<small>Sobre a Medida Provisória-700/2015, temos os seguintes prazos conforme website do Senado:
* 09/12/2015 - 18/03/2016: Prazo final a prorrogar por mais 60 dias (MPV) (Art. 62 da CF/88 e art. 9º da Res. 1/2002-CN)
* 09/12/2015 - 15/12/2015: Recebimento de emendas perante a Comissão Mista (Art. 4º da Res. n° 1/2002-CN)
* 04/03/2016 - 18/03/2016: Tramitação em regime de urgência (Art. 62 da CF/88 e art. 9º da Res. 1/2002-CN)
* 19/03/2016 - 17/05/2016: Prazo final prorrogado (MPV) (Art. 62 da CF/88 e art. 9º da Res. 1/2002-CN)
* 18/05/2016 - 01/06/2016: Aguardando prazo de 15 dias para apresentação do projeto de decreto legislativo pela Comissão Mista (Art. 11, § 1º da Resolução nº 1, de 2002-CN)
* 01/06/2016 - Perde a vigência. </small>
'''Alterações da já extinta MP 700 no tocante à Competência – Sujeitos Ativos Públicos da Desapropriação'''
Conforme artigos 2º, o sujeito ativo da desapropriação, ou seja, a pessoa jurídica com competência para desapropriar bens de particulares, são os entes federativos: União, Estados e Distrito Federal e os Municípios. Questão bastante discutida era a possibilidade de um ente federativo desapropriar bens do outro.
Antes da MP-700/2015, o parágrafo segundo deste artigo dispunha que:
“§ 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.”
Após, passou a ter a seguinte redação, que não produziu alteração prática:
“§ 2º Será exigida autorização legislativa para a desapropriação dos bens de domínio dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal pela União e dos bens de domínio dos Municípios pelos Estados.” (grifo nosso)
No entanto, a medida criou o seguinte parágrafo, este sim com mudanças jurídicas ao regime de competências:
§ 2º A Será dispensada a autorização legislativa a que se refere o § 2º quando a desapropriação for realizada mediante acordo entre os entes federativos, no qual serão fixadas as respectivas responsabilidades financeiras quanto ao pagamento das indenizações correspondentes
Pela mudança, os entes federativos poderiam chegar a um acordo com à transferência do bem, dispensando assim o trâmite burocrático de edição de lei que autorizasse o procedimento. Críticas se levantaram dizendo que, na prática, este dispositivo é inócuo, uma vez que não se trataria aqui de desapropriação, mas sim de Convênio.
Em linhas gerais, Convênios são negócios jurídicos que, apesar de não serem contratos, são celebrados entre o Poder Público e outra pessoa jurídica de Direito Público (outro ente federativo, autarquias, Fundações, Empresas Públicas) ou uma entidade privada, com o intuito de promover “a realização de objetivos de interesse comum”<ref>DI PIETRO, Maria Sylvia. op. cit., 2014: 352</ref>, ou seja, “comprometem-se a atuar de modo conjugado para a satisfação de necessidades de interesse coletivo”<ref>FILHO, Marçal Justen. op. cit., 2014: 470</ref>. Em qualquer caso, não pode haver intuito lucrativo.
De resto, não são considerados contratos porque não interesses opostos, mas sim uma ideia de cooperação para atingir um objetivo comum.
4.2.2. Competência – Sujeitos Ativos Privados da Desapropriação
Aqui está, sem dúvida, a mais significativa alteração da Medida Provisória n. 700/2015. Conforme nova redação, o artigo 3º incluiu pessoas jurídicas de Direito Privado na lista daqueles que podem promover a desapropriação:
I – os concessionários, inclusive aqueles contratados nos termos da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, permissionários, autorizatários e arrendatários;
[...]
IV – o contratado pelo Poder Público para fins de execução de obras e serviços de engenharia sob os regimes de empreitada por preço global, empreitada integral e contratação integrada.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no inciso IV do caput, o edital deverá prever expressamente:
I – o responsável por cada fase do procedimento expropriatório;
II – o orçamento estimado para sua realização; e
III – a distribuição objetiva de riscos entre as partes, incluído o risco pela variação do custo das desapropriações em relação ao orçamento estimado.
O que isto significa? Que, além do poder público, empresas também poderão promover a desapropriação. É importante, entretanto, deixar claro o que se quer dizer por promover a desapropriação. Para explicar, devemos retornar à separação que foi feita para o procedimento desapropriatório, ou seja, a separação em duas fases: (i) fase declaratória e (ii) fase executória.
O que a nova redação autoriza é “a execução da desapropriação por entidade não estatal<ref>{{citar periódico|ultimo=SUNDFELD|primeiro=Carlos Ari|coautores=CAMARA, Jacintho. SOUZA, Rodrigo Pagani de|data=|ano=2012|titulo=Desapropriação em favor de particular: proibição, limites e possibilidades.|jornal=Revista de Direito Administrativo & Constitucional|volume=47|paginas=85-106|doi=|url=|acessadoem=}}</ref>” (SUNDFELD, Carlos Ari, CAMARA, Jacintho e SOUZA, Rodrigo Pagani de, Desapropriação em favor de particular: proibição, limites e possibilidades. In: Revista de Direito Administrativo & Constitucional, vol. 47, 2012, pp. 85-106). Ou seja, uma empresa privada poderá realizar apenas a fase executória.
Isto é importante porque, dessa forma, o poder de declarar determinado bem como de necessidade ou utilidade pública, ou de interesse coletivo, ainda está reservado ao Estado. Em outras palavras, “O poder expropriatório, no que diz respeito ao exercício de autoridade pública, está circunscrito à chamada fase declaratória”, (ibidem).
O que se pretende com a delegação da fase executória é livrar o poder público dos gastos (de dinheiro e tempo) com a execução da desapropriação, ou seja, “para implantar sua excepcional prerrogativa de adquirir compulsoriamente bens particulares para a afetação a algum especial interesse público” (ibidem). Lembre-se que nesta fase ocorre a negociação do valor da indenização (desapropriação amigável) ou o ingresso com ação judicial para fixa-lo e efetivar a desapropriação.
4.2.3. Destinação do Bem – questões sociais
Achamos ainda importante ressaltar questões relativas à destinação do bem, ou seja, a colocar em prática a necessidade ou utilidade pública, ou o interesse social, que motivou a desapropriação.
A MP-700/2015 modificou o parágrafo único do artigo 4º do Decreto-Lei 3.365/1941
“Art. 4o, Parágrafo único. Quando a desapropriação executada pelos autorizados a que se refere o art. 3º [ou seja, a desapropriação promovida por particular] destinar-se a planos de urbanização, de renovação urbana ou de parcelamento ou reparcelamento do solo, previstos no Plano Diretor, o edital de licitação poderá prever que a receita decorrente da revenda ou da utilização imobiliária integre projeto associado por conta e risco do contratado, garantido ao Poder Público responsável pela contratação, no mínimo, o ressarcimento dos desembolsos com indenizações, quando estas ficarem sob sua responsabilidade.
Em outras palavras, este artigo possibilitou que o governo, quando realizar projetos de urbanização, renovação urbana e parcelamento do solo em parceria com particulares, deixe por conta deles a indenização justa e prévia de quaisquer desapropriações. Ainda, poderá vincular a utilização dos valores auferidos com a venda dos bens ou sua utilização imobiliária (por exemplo, locação) ao projeto, ou seja, que esse dinheiro não possa ser usado para qualquer outro fim que não seja a concretização do projeto.
A MP-700/2015 acrescentou ainda o artigo 4-A:
Art. 4º-A. Quando o imóvel a ser desapropriado estiver ocupado coletivamente por assentamentos sujeitos a regularização fundiária de interesse social, nos termos do inciso VII do caput do art. 47 da Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, o ente expropriante deverá prever, no planejamento da ação de desapropriação, medidas compensatórias.
§ 1° Para fins do disposto no caput, não serão caracterizados como assentamentos sujeitos a regularização fundiária de interesse social aqueles localizados em Zona Especial de Interesse Social de área vazia destinada à produção habitacional, nos termos do Plano Diretor ou de lei municipal específica.
§ 2° As medidas compensatórias a que se refere o caput incluem a realocação de famílias em outra unidade habitacional, a indenização de benfeitorias ou a compensação financeira suficiente para assegurar o restabelecimento da família em outro local, exigindo-se, para este fim, o prévio cadastramento dos ocupantes.
§ 3º Poderá ser equiparada à família ou à pessoa de baixa renda aquela não proprietária que, por sua situação fática específica, apresente condição de vulnerabilidade, conforme definido pelo expropriante.
O Brasil possui longo histórico de problemas de distribuição terras. Este artigo tenta disciplinar a ação estatal para evitar que, na tentativa de atender interesse coletivo, o Poder Público acabe causando danos a vítimas de um problema histórico.
Isto é feito com a exigência de que o ente expropriante (Estado, Município, Concessionário, etc.) compense pessoas que residam (ou seja, que tenham fixado sua moradia, ainda que irregular) no bem que está sendo desapropriado por interesse social. Esta compensação poderá ser: (i) a realocação das famílias, (ii) a indenização das melhorias que os residentes tenham desenvolvido no bem (reformas, decoração, etc.) ou, por fim, (iii) indenização suficiente para que as famílias encontrem local digno para habitar.
4.2.4. Destinação do Bem – questões de gestão
'''Alterações que haviam sido trazidas pela já extinta MP-700/2015'''
A Medida Provisória nº 700 não foi convertida em lei. Consequentemente, as alterações introduzidas por ela só vigiram entre 2015 e até junho de 2016. As relações jurídicas constituídas durante a vigência dela, contudo, não são alteradas.
Os parágrafos 4º, 5º, 6º e 7º do artigo 5º do Decreto-Lei 3.365/1941 foram criados pela MP-700/2015, deixando claras as diversas operações econômicas que podem ser feitas com o bem e o que fazer caso a destinação inicial deixe de existir. A seguir, os dispositivos legais:
<small>§ 4º Os bens desapropriados para fins de utilidade pública e os direitos decorrentes da respectiva imissão na posse poderão ser alienados a terceiros, locados, cedidos, arrendados, outorgados em regimes de concessão de direito real de uso, de concessão comum ou de parceria público-privada e ainda transferidos como integralização de fundos de investimento ou sociedades de propósito específico.</small>
Cabe aqui uma importante ressalva. Nos termos do parágrafo 4º, foram equiparadas as hipóteses de efetiva desapropriação (perda da propriedade) e perda temporária da posse do bem (imissão provisória na posse), o que nos parece algo extremamente preocupante.
Isto porque o poder público poderá realizar diversas operações econômicas com o bem, dentre elas “locação e venda a terceiros”, quando ainda não está claro se a desapropriação será concretizada ou não. Imagine a seguinte hipótese:
O poder público entende que determinado imóvel deve ser desapropriado para ali se instalar uma fábrica. Isto porque aquela região possui problemas de falta de emprego, por exemplo. É declarada a desapropriação, com solicitação de imissão provisória na posse para que a empresa comece a operar o quanto antes e se evite, assim, um colapso. O imóvel é locado à empresa, que começa a operar e faz profundas modificações na estrutura do imóvel (para comportar sua atividade). Entretanto, durante o trâmite do processo judicial em que se discutia o valor da indenização, a empresa vai à falência e a desapropriação perde a razão de acontecer. Como fica o proprietário, que está agora com um imóvel modificado a contragosto?
<small>§ 5º Aplica-se o disposto no § 4º nos casos de desapropriação para fins de execução de planos de urbanização, de renovação urbana ou de parcelamento ou reparcelamento do solo, desde que seja assegurada a destinação prevista no referido plano de urbanização ou de parcelamento de solo.
§ 6º Comprovada a inviabilidade ou a perda objetiva de interesse público em manter a destinação do bem prevista no Decreto expropriatório, o expropriante deverá adotar uma das seguintes medidas, nesta ordem de preferência:
I - destinar a área não utilizada para outra finalidade pública; ou
II - alienar o bem a qualquer interessado, na forma prevista em lei, assegurado o direito de preferência à pessoa física ou jurídica desapropriada.
§ 7º No caso de desapropriação para fins de execução de planos de urbanização, de renovação urbana ou de parcelamento ou reparcelamento do solo, as diretrizes do plano de urbanização ou de parcelamento do solo deverão estar previstas no Plano Diretor, na legislação de uso e ocupação do solo ou em lei municipal específica.</small>
'''ONGs'''
No Brasil, há uma [[ONG]] que auxilia os desapropriados no tocante ao fornecimento de informações acerca da desapropriação, a Associação de Defesa da Ordem Econômica e dos Desapropriados - Adesap <ref>[http://www.adesap.org.br Adesap].</ref>. Esta organização trabalha de forma a informar os desapropriados sobre o funcionamento do processo envolvido e sobre os seus direitos. Também é de se destacar seu objetivo de preservação e manutenção da ordem econômica, através da adoção de medidas educativas, culturais ou mesmo judiciais.
== Proteção da Propriedade ==
No [[Brasil]], o direito à [[propriedade (direito)|propriedade]] é assegurado pela [[Constituição brasileira de 1988|Constituição]] em suas [[cláusula pétrea|cláusulas pétreas]]. Além disso, o [[Código Civil Brasileiro]] costuma proteger a [[propriedade (direito)|propriedade]] com muito rigor. Por outro lado, a [[propriedade]] tem de atender aos seus fundamentos sociais: se é casa, para habitação; se é terra, para o cultivo. Quando a propriedade não é exercida com finalidads para as quais foi concebida, pode ocorrer a desapropriação, segundo a teoria de [[Friedrich Carl von Savigny|Savigny]], que requer o contato direto com a coisa da qual se é dono. Nestes casos, pode ocorrer a chamada ação de [[usucapião]], que, entretanto, requer o cumprimento de várias condições prévias, para seu deferimento.
{{referências}}
* {{Cite web|url=http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9342|title=Direito de propriedade|month=agosto|year=2006|accessdate=24/01/2010|publisher=Jus Navigandi|archiveurl=http://www.webcitation.org/5n1zlPt5W|archivedate=2010-01-24|last=Lima|first=Máriton Silva }}</ref>
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