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==Direito Penal==
I. Historicidade
A história do dolo, tal qual o temos atualmente em nosso ordenamento jurídico, teve inicio na legislação romana que, primeiramente, confundia o dolo com o engano, a astúcia, o artifício. Isso porque os povos mais antigos ignoravam o elemento subjetivo, aplicando pena ao agente do delito sem considerar a influência maior ou menor da vontade.
O Direito Romano, ao observar o animus necandi (intuito de matar) e o dolus malus (quando a vontade do agente quer o mau resultado), dá um valor essencial à intenção. De acordo com Nogueira Itagiba, “media-se a gravidade do delito segundo a intensidade do dolo”.
Do ponto de vista penal, a intenção é a direção da vontade para a ação criminosa. Dessa forma, o agente que tem consciência da imoralidade da ação ou de suas consequências e mesmo assim age, tem intenção criminosa ou dolo. Essa ligação entre intenção e dolo vem do Direito Romano. Ao dolus bonus, manifestações lícitas, opunha-se o dolus malus, em cuja essência havia a maldade, a má-fé, a manifestação enganosa, a malvadez do autor. Esse critério foi adotado pelo Código Criminal do Império brasileiro e pela Consolidação das Leis Penais da República. Assim, o que na Consolidação configurava o dolo era, pelo lado ético, a má-fé; e pelo lado jurídico, a vontade abrangendo o ato e suas consequências, isto é, o conteúdo legal do delito com todas as suas circunstâncias, com todos os elementos, que constituem o delito, segundo a letra da lei.
II. Definição
Atualmente, o dolo está previsto no artigo 18, inciso I do Código Penal brasileiro, que diz o seguinte: Art. 18. Diz-se o crime: I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.
Dolo é a vontade livre e consciente de querer praticar uma conduta descrita em uma norma penal incriminadora, formado por um elemento intelectual (consciência) e um elemento volitivo (realizar).
No direito civil, dolo é manobra ou artifício que se inspira em má-fé e leva alguém a induzir outra pessoa à pratica de um ato com prejuízo para este, já no direito penal, é a deliberação de violar a lei, por ação ou omissão, com pleno conhecimento da criminalidade do que se está fazendo.
Ainda para o direito penal, dolo é um dos elementos da conduta que compõem o fato típico, de acordo com a Teoria finalista da Ação.
III. Teorias volitivas
Concisamente, é possível definir o dolo como “a consciência e a vontade de realização da conduta descrita em um tipo penal”. Isso significa que ao analisarmos o dolo levamos em consideração dois elementos: o conhecimento do agente acerca das consequências de suas ações no caso concreto, e a vontade que este tinha de causar o resultado produzido. O debate acerca da temática do dolo é, ainda nos dias de hoje, material de intensa discussão entre os diversos juristas ao redor do mundo. De um lado, temos aqueles que consideram a vontade como um fator determinante para indicar se houve ou não dolo em determinada ação, são os adeptos das teorias volitivas do dolo. De outro, temos aqueles que dizem que o conhecimento por si só é um fator suficiente para configurar uma ação como dolosa. Não havendo, portanto, um consenso sobre o que deve ou não ser considerado uma conduta dolosa, faz-se necessário conhecer sobre as principais vertentes.
No que tange o campo das teorias volitivas do dolo, estas consideram como dolo a vontade dirigida ao resultado, ou seja, não basta o conhecimento do agente, é preciso que ele tenha a vontade de produzir o resultado. Esta vontade, por sua vez, a depender da teoria que disserta sobre ela, pode ser analisada no campo ontológico (como a teoria da vontade), ou de um ponto de vista normativo (como preceitua, por exemplo, a teoria do consentimento ou da anuência). É necessário ressaltar, no entanto, que ainda que as teorias volitivas considerem a vontade como um elemento fundamental para a caracterização do dolo, o elemento do conhecimento não é desqualificado, sendo um aspecto tão importante quanto a vontade em si. Isso ocorre pois pressupõe-se que não existe vontade sem conhecimento, portanto o elemento doloso “conhecimento” é um pressuposto do elemento doloso “vontade”.
i. Teoria da vontade
Teoria trabalhada por autores como Lizst e Welzel, essa teoria tem caráter exclusivamente ontológico, considerando a vontade praticamente equivalente à intenção. A análise a ser feita para a definição do dolo deve levar em conta o psicológico do agente.
ii. Teoria do consentimento
Teoria trabalhada por autores como Lizst e Welzel, essa teoria tem caráter exclusivamente ontológico, considerando a vontade praticamente equivalente à intenção. A análise a ser feita para a definição do dolo deve levar em conta o psicológico do agente.
IV. Teorias cognitivas
Podemos dizer que essas teorias surgiram devido à insuficiência do elemento volitivo como única explicação para o Dolo. Elas subdividem-se em duas teorias: a teoria da possibilidade ou a da representação e a teoria da probabilidade, ambas buscando dar novas explicações e novos tratamentos para o dolo.
As teorias Cognitivas diferenciam-se das volitivas pois, em sua definição, eles dizem que o elemento da vontade é irrelevante para a condenação do sujeito, bastando apenas o conhecimento do ato ilícito.
i. Teoria da possibilidade ou da representação
Essa teoria é tida como uma das mais antigas e foi defendida por Franz Von Liszt, jurista e criminologista alemão. Para ele, basta o autor do ato ilícito reconhecer a possibilidade concreta de ocorrência do resultado, e mesmo assim decidir agir para que esteja concretizado o dolo por parte deste sujeito. Ou seja, ocorre a representação de um ato, que é voluntário por parte de quem o praticou, e a previsão do resultado concreto para que esteja representada ali a causalidade.
ii. Teoria da probabilidade
Essa teoria trabalha com elementos estatísticos de ocorrência do resultado. Ou seja, o que interessa para os pensadores dessa teoria não é a mera possibilidade de ocorrência do resultado, mas sim a porcentagem da probabilidade predominante. Para Puppe, o dolo é definido como a forma mais grave de culpabilidade que pode ser imputada a alguém. Segundo ela, basta que o autor tenha conhecimento e saber sobre sua decisão, e que o perigo criado por ele sobre um bem jurídico seja tão vasto que qualquer terceiro que analise a situação saberia qual resultado que seria gerado.
Ou seja, a ameaça gerada pelo sujeito deve ser imensurável, a ponto de que só uma pessoa insensata ou bastante otimista não iria confiar na ocorrência do resultado.
O risco provocado será doloso quando ele representar métodos adequados para a ocorrência do resultado. Ou seja, um ato que por si só, gera baixas probabilidades de ocorrência do resultado não se torna doloso só porque o agente almeja aquele fim, e sim porque ele não dispõe de nenhum mecanismo melhor para sua efetivação.
Mas isso não significa dizer que o propósito do autor seja irrelevante. Em situações concretas ele assumirá papel importante para classificar se há perigo doloso ou não. Por exemplo, se ele atira em uma pessoa com o intuito de mata-la será criado ali um perigo doloso, não porque a vontade do autor estava presente, mas sim porque o foco dele era uma região letal do corpo e ele tinha conhecimento de que ao mirar naquele lugar as probabilidades de alcançar o seu objetivo tornariam-se maiores.
V. Críticas teorias cognitivas e volitivas
Visto os conceitos das teorias cognitiva e volitiva do dolo, atenta-se que estas não escapam de críticas, portanto, serão apontados os pontos fracos de cada teoria na prática, considerando as características gerais de cada uma delas.
Em relação às teorias volitivas, a primeira indagação surge justamente por exigirem a vontade do agente para se caracterizar o dolo, ou seja, dependem de um elemento interno do agente que se não for exteriorizado causa uma dificuldade de comprovação, em virtude do acesso privilegiado que o respectivo autor de um delito tem sobre seus estados mentais. Dessa forma, visto esta impossibilidade de se comprovar empiricamente o dolo, o que tem se utilizado é uma espécie de “presunção do dolo”, através de uma análise do que se é aceito socialmente.
Outra crítica apontada diz respeito à ambiguidade do termo vontade, pois, ele é utilizado em dois sentidos diferentes na doutrina e na linguagem jurídica. A palavra “querer” pode ser empregada no sentido comum, cotidiano, em que um sujeito simplesmente quis um resultado, almejou algo, sua vontade estava dirigida à “X”, portanto, caso esta venha a se concretizar, o autor se mostra plenamente responsável pelo resultado.
De outra maneira, a vontade pode ser entendida como sendo o resultado de comportamentos que levaram à um resultado “X”, ainda que no psicológico do autor ele não almejava tal resultado, não poderá isentar-se de responsabilidade. Um exemplo clássico para elucidar esta ambiguidade é o caso dos estudantes em que um deles não se prepara para a prova e ainda toma atitudes como sair e beber no dia anterior a ela, e, consequentemente acaba reprovando. A reação do estudante diante da nota ruim é: “minha vontade não era essa, eu não tinha a intenção de reprovar”, ao passo que o outro estudante, amigo do primeiro, responde “você não pode reclamar, já que quis ser reprovado”.
Neste exemplo, denota-se que o estudante reprovado empregou o termo “vontade” no sentido comum denominado psicológico-normativo, enquanto o amigo serviu-se do termo no segundo sentido, denominado atributivo-normativo, pois o comportamento do sujeito tem relação direta com o resultado causado e por conseguinte é responsável por ele. Assim, na tentativa de descrever o conceito de vontade, expressões como “querer” e “assumir o risco” de se produzir um resultado específico, resultam em uma ambiguidade do termo vontade, que passa a ser utilizada ora em um sentido cotidiano, ora em sentido atributivo-normativo.
Uma última questão levantada refere-se à premissa de que quando se leva em consideração o elemento volitivo em uma determinada conduta, esta deve ser punida de forma mais grave caso o agente a tenha praticado por uma vontade genuína e contrária ao direito. Porém, o Direito Penal visa punir fatos e condutas, e não atitudes internas (vontade do agente). Para contrapor tal argumento diz-se que os atos guiados pela vontade são mais perigosos para os bens jurídicos, entretanto, compreende-se que o que torna uma ação mais ou menos perigosa não é, necessariamente, o caráter volitivo, mas o modo como ela é executada. Logo, para se averiguar uma atitude como gravosa, importa mais as circunstancias externas do fato do que as internas, ou seja, para verificar a intensidade do perigo é mais relevante uma análise dos meios empregados para se executar a ação do que a presença de vontade em si.
Por outro lado, as teorias cognitivas ou do dolo, conhecidas por prescindirem do elemento volitivo, também recebem críticas que partem da afirmação de que se o aspecto subjetivo da conduta de um agente for desconsiderado, é possível que este seja punido sem que exista um vínculo entre sua vontade e o ato praticado. Desse modo, haveria uma objetivação do dolo, pois o conhecimento ou não do agente seria a única maneira de averiguar a existência do dolo, afastando o caráter psicológico do agente, isto é, sua vontade no momento da prática do ato.
Além disso, ao se dispensar o elemento volitivo-emocional, o dolo seria reduzido apenas ao elemento intelectual que, consequentemente, resultaria em incluir grande parte dos casos hoje considerados culposos na modalidade dos dolosos. Assim, haveria um excesso de punição, abarcando situações as quais não mereceriam receber o mesmo tratamento e tampouco mesma consequência penal.
Por fim, vale ressaltar que a ausência do elemento volitivo tornaria artificiosa a atitude do autor, portanto, seria inconsistente puni-lo dolosamente sem que haja uma coerência entre a vontade do agente e a conduta praticada.
Apesar das críticas, é possível conceber que, caso se pretenda evitar arbitrariedades e ao mesmo tempo construir bases racionais de punição, a teoria volitiva mostra-se mais adequada. Pois, apesar de controvérsias, o critério volitivo é o que delimita a ação ou omissão como dolosa ou culposa. Porém, ressalva-se o fato de que para além dos elementos da vontade e do conhecimento, seria necessário analisar o dolo através de uma base racional que restrinja considerações feitas apenas sobre questões subjetivas do ser, para, por meio de uma base empírica observar dados fáticos que possam influenciar no resultado típico.
Dessa forma, o dolo deve ser entendido como sendo, resumidamente, ao mesmo tempo, conhecimento e vontade. Através da existência desses dois elementos é que se pode concluir que um delito tenha sido praticado dolosamente, ou seja, que o autor do fato típico tomou uma decisão contra o bem jurídico.
VI. Dolo de primeiro grau
No dolo direto de 1º grau a conduta é orientada para atingir um resultado, previamente delimitado e pretendido. Aqui, o agente sabe o que quer fazer, contra qual bem jurídico quer atingir e qual resultado delituoso ele pretende alcançar. Assim, no dolo direto de 1º grau, o agente orienta seus atos executórios objetivando desde o primeiro momento alcançar um ou vários resultados que lhe foram previamente pretendidos.
Um exemplo simples seria: A quer matar B, para isso, atira contra sua cabeça.
Pensando em um exemplo mais complexo: Geraldo quer matar José que está hospedado no Hotel Solidariedade, para isso, Geraldo tem a ideia de atear fogo em todos os quartos do hotel, com a finalidade de matar apenas José. As demais pessoas que estão hospedadas no hotel acabam sofrendo algum tipo de lesão ou até mesmo morrem. Nesse caso, Geraldo agiu com dolo de primeiro grau no fato de querer matar José, pois conseguiu atingir o resultado morte. Já as pessoas que se prejudicaram por isso, a ação de Geraldo se enquadra em dolo de segundo grau, que será explicada no próximo tópico.
VII. Dolo de segundo grau
O Dolo de segundo grau encontra-se ligado indiretamente ao dolo de primeiro grau, uma vez que ele só ocorre decorrido o primeiro dolo.
O denominado Dolo de segundo grau é aquele que decorre do meio escolhido para a prática do delito, em outras palavras, diz respeito a um efeito colateral típico decorrente do meio escolhido e admitido, pelo autor, como certo ou necessário.
Percebe-se que no dolo direto de segundo grau o agente tem consciência e vontade de concretizar os requisitos objetivos do tipo. Porém, sua conduta conduzirá e gerará efeito colateral típico. Repise-se, este resultado colateral é decorrente do meio escolhido pelo sujeito.
Em que pese ele não possuir o animus inicial de gerar tais efeitos, ele acaba aceitando a produção destas consequências necessárias como forma de atingir o objetivo previamente pretendido a título de dolo de 1º grau.
Em um exemplo abstrato, pode-se pensar que um agente “A” tendo como arqui-inimigo outro agente “B”, descobre que o mesmo irá viajar em um seguinte horário em um certo ônibus. Com isso, prevendo o resultado da morte do mesmo ativa uma bomba que explodirá nesse transporte. Acontece que essa bomba além de ter matado “B”, matou “C”, “D”, “F”, (...). Ainda que a intenção de “A”, não fosse matar os outros passageiros, ele poderia prever isso e mesmo assim, nada fez para evitar. Logo, nesse seguinte exemplo percebe-se que o homicídio de “B” é classificado como dolo de 1 grau, já o homicídio do restante dos passageiros enquadra-se como dolo de 2 grau.
É importante frisar que o dolo de segundo grau não se dá somente em ocasiões em que terceiras pessoas são vítimas, devido a situações em que o intuito era-se atingir uma segunda. É qualquer tipo de crime consequencial contra um bem jurídico de uma ação dolosa de primeiro grau.
Em outro exemplo, utilizando-se de um bem jurídico menos relevante como a vida, pensamos em um patrimônio de uma cidade. Em que se é destruído quando “A” tenta atingir “B” com uma bomba, por exemplo, e acaba destruindo também esse monumento. A ação dolosa de primeiro grau será o homicídio de “B”. Já a ação dolosa de segundo grau será a destruição de patrimônio público.
VIII. Dolo eventual
Será recorrente quando o agente não quiser diretamente a realização do tipo, mas aceita-o como possível ou provável, assumindo o risco do resultado (art.18, in fine, CP). Assumir o risco é alguma mais do que ter consciência de correr o risco: é consentir previamente no resultado, caso este venha efetivamente a ocorrer, como nos mostra Nélson Hungria em Comentários ao Código Penal. Essa espécie de dolo perdura quando a intenção do agente se dirige a um resultado típico ou extratípico, o dolo eventual é admitido para todos os crimes que com ele sejam compatíveis.
A consciência e a vontade, presentes no dolo direito, também são constituem o dolo eventual. Este, que por si só não tem reprovabilidade inferior ao dolo direto. O Código Penal colocou idêntica posição jurídica. O dolo direto está na vontade por causa do resultado e, o dolo eventual, como nos mostra Frank, em sua teoria positiva do conhecimento, “se o agente diz a si próprio: seja como for, seja como der, em qualquer caso não deixo de agir, é responsável a título de dolo eventual”.
Assim, faz-se necessário à configuração do dolo eventual, colocar a anuência entre a vontade e o resultado, ou seja, aceitar o fim como provável sem importar com sua ocorrência, indiferença ao resultado; anuir e consentir são formas de querer o fim. Alberto Silva Franco nos mostra “tolerar o resultado, consentir em sua provocação, estar a ele conforme, assumir o risco de produzi-lo não passam de formas diversas de expressar um único momento, o de aprovar o resultado alcançado, enfim, o de quere-lo” (Alberto Silva Franco et alii, Código penal e sua interpretação jurisprudencial, 6ª ed., São Paulo, revista dos Tribunais, 1997, p.284).
A ausência dessa forma de “querer” impede a configuração do dolo volitivo que distingue o dolo da culpa. Isso porque, a previsão da possibilidade de um resultado gravoso é característica da culpa e não do dolo. A distinção entre dolo eventual e culpa consciente é uma questão jurídica, Franco de Assis Toledo coloca: “por outro lado, transferir para o júri a decisão se a hipótese dos autos é de dolo eventual ou culpa consciente, em relação ao evento morte, será (isto sim no ‘mínimo’) uma temeridade, antes as dificuldades óbvias de compreensão desses conceitos por parte de pessoas leigas. A matéria comporta-se, perfeitamente, no âmbito da sentença de impronúncia ou de desclassificação, nos expressos termos do art. 410 do CPP, seja por inexistir dúvida razoável a respeito, seja por estar diretamente relacionada com a competência do juízo, que deverá julgar o mérito da causa (arts. 410, §§ 1º e 2º, do CPP, e 5º, XXXVIII, d, da CF)” (Francisco de Assis Toledo, A morte do índio Pataxó. Seleções jurídicas COAD/ADV, 1997, p.12-3). O tipo culposo, assim como o doloso, individualiza uma conduta. A diferença entre ambas reside no fato de ser o primeiro individualizado, não pela finalidade da conduta, mas porque na forma em que se obtém essa finalidade há a violação de um dever de cuidado. Afirma Julio Fabbrini Mirabete, “no crime culposo o que importa não é o fim do agente, mas o modo e a forma imprópria com que atua” (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2005, p.145).
Dito isto, é notório que o dolo eventual não se confunde com a mera esperança ou o simples desejo com que um resultado ocorra. Contudo, se o agente não conhece com certeza os elementos requeridos pelo tipo objetivo, mas mesmo na dúvida sobre sua certeza, age, aceitando essa possibilidade, estará configurando dolo eventual.
Portanto, o dolo eventual, na prática, não é extraído da mente do autor, mas isto sim das circunstâncias. Nele, não se exige que o resultado seja aceito como tal, o que seria adequado ao dolo direto, mas isto sim, que a aceitação se mostre no plano do possível e provável (REsp 247.263/MG, rel. Min Felix Fischer, 5ª Turma, j. 05.04.2001).
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