Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços: diferenças entre revisões
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Inseri tópico sobre a criminalização do não adimplemento do ICMS |
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== Criminalização sobre o inadimplemento do ICMS ==
O não recolhimento de ICMS constitui crime contra a ordem tributária, conforme o disposto no inciso I, art. 2º da Lei Nº 8.137/1990:
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:
[…]
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
Para a caracterização do tipo penal é necessário que a conduta se enquadre tanto nos elementos subjetivos quanto nos normativos do tipo penal supracitado, ou seja, não basta o dolo do agente em não recolher o ICMS para que o crime seja efetivamente imputado.
É essencial a configuração do dolo de apropriação dos valores retidos, omitindo o cumprimento do dever tributário, com a intenção de não recolhê-los.
Dessa forma, o mero não recolhimento do tributo não enseja a aplicação do tipo penal, porque, além do dolo, é necessária a vontade de se apropriar dos valores retidos, omitindo o cumprimento do dever tributário, com a intenção de não recolhê-los.
Em 13 de novembro de 2020 o STF julgou o Recurso ordinário em Habeas Corpus n. 163.334/2018<ref>Recurso ordinário em Habeas Corpus n. 163.334/2018 STF</ref>, em que fixou a seguinte tese:
“O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.”
O processo julgado no caso foi de um comerciante do Estado de Santa Catarina que fora denunciado pelo crime do art. 2º, II da Lei nº 8.137/90 porque, em alguns meses de 2008 a 2010, deixou de pagar débitos de ICMS próprio, ainda que devidamente declarados.
A denúncia foi rejeitada por atipicidade em 1º grau, mas o TJ/SC reformou a sentença e determinou a baixa dos autos para prosseguimento da ação penal. Impetrado ''habeas corpus'' originário no STJ, este foi denegado, por maioria, pela 3ª Seção.
No julgamento do RHC n. 163.334/2018 no STF, em que foram vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, e que contou com a presença de membros da sociedade civil, na forma de Amicus Curiae, foi formulada a tese supracitada. Além disso, desenvolveram-se diversas outras ideias relevantes a respeito do tema. Transcrevem-se, a seguir, algumas das teses levantadas:
"A falta de recolhimento intencional e reiterada do ICMS não prejudica, porém, apenas o erário, mas também afeta a livre concorrência. Empresas que deixam sistematicamente de recolher o ICMS colocam-se, ilicitamente, em uma situação de enorme vantagem competitiva em relação a seus competidores. São verdadeiros free riders, que se beneficiam duplamente: ao se apropriar do valor do ICMS e ao usufruir dos serviços públicos bancados pelos demais contribuintes. A prática produz, então, um efeito cascata, em que aqueles que deixam de recolher o imposto acabam por pressionar os concorrentes a seguir o mesmo caminho, e assim sucessivamente." (Ministro Luis Roberto Barroso)
"Soa até mesmo em certo ponto inapropriado falar-se em ICMS próprio, na medida em que o tributo a ser recolhido pelo contribuinte de direito não é objeto de livre disposição e não constitui receita ou faturamento de sua propriedade, visto que circula em seus cofres apenas a título de trânsito contábil." (Ministro Edson Fachin)
"Nessas balizas, a conduta incriminada, a meu ver, supera a faceta do inadimplemento fiscal, porquanto se deixa de recolher aos cofres públicos valor, referente à capacidade contributiva de terceiro, destinado aos cofres estaduais ou distritais e que, segundo já decidiu este Plenário, não é pertencente ao contribuinte de direito. Desse modo, a tipificação de conduta dessa natureza não equivale a admitir o emprego do Direito Penal como meio de enfrentamento a uma questão que se restringiria a uma dívida com o Fisco." (Ministro Edson Fachin)
Além disso, tem-se que a punição pelo não recolhimento do ICMS tem caráter preventivo, haja vista o caso trazido pelo Ministro Luís Roberto Barroso:
"Em Santa Catarina, onde o Tribunal de Justiça reconhece a tipicidade da conduta de não recolhimento de ICMS declarado desde 1996, a inadimplência oficial é de 4,52%. Já no Rio Grande do Sul, estado cujo Tribunal de Justiça não admite a tipicidade da conduta, o inadimplemento de ICMS é de 8,21%."
Discussão:
Na doutrina, não é pacífica a posição do STF no RHC 163.334/2018, segundo a qual o inadimplemento de ICMS declarado pode ser tipificado pelo art. 2º, inciso II da lei 8.136/1990. Há dois principais argumentos, amplamente discutidos no artigo “Reflexões sobre a criminalização do não recolhimento de ICMS”, que defendem a tese contrária: um sobre o elemento subjetivo especial do tipo penal previsto no inciso em questão e outro sobre os seus elementos normativos.
O elemento subjetivo do tipo penal previsto no art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990 é a intenção de apropriar-se de modo fraudulento do valor do fisco. Logo, para que o fato seja típico, é necessário que seja comprovada a intenção de fraude, não basta o inadimplemento de uma dúvida fiscal. Autores como Bruno Buonicore e Gilmar Mendes defendem que não é possível verificar o elemento subjetivo, ou seja, a vontade de fraudar, no caso analisado pelo STF no RHC 163.334/2018. Quando o contribuinte que declara o ICMS e não paga, fica caracterizado o inadimplemento, mas faltariam evidências para o elemento subjetivo. Segundo a doutrina, um modo de verificar a vontade de fraudar poderia ser a não declaração do ICMS, o que não ocorre no caso analisado no RHC 163.334/2018.
O segundo argumento analisa os elementos normativos do tipo penal previsto no art. 2º, inciso II, da lei 8.137/1990. O tipo penal prevê que “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”. Logo, é necessário que o sujeito passivo desconte ou cobre tributo ou contribuição social e não o recolha no prazo legal.
Contudo, como o consumidor não participa da relação jurídico-tributária por expressa disposição legal, não haveria como o comerciante ter cobrado ou descontado tributo dele, mesmo que tais valores sejam posteriormente incluídos no preço dos bens de consumo. Segundo essa interpretação, os elementos normativos excluiriam a possibilidade do crime ser cometido por contribuinte do ICMS mesmo se ele tivesse intenção de fraudar (o elemento subjetivo).<ref>BUONICORE, B. T. et al. Reflexões sobre a criminalização do não recolhimento de ICMS. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 167, p. 129–147, 2020.</ref>
== Referências ==
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== Ver também ==
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