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ATOS DE COMERCIO

Um ato de comércio é um conceito jurídico utilizado para diferenciar o campo de atuação do direito comercial, em relação ao campo de atuação do direito civil. Ou seja, enquanto os atos civis regem-se pela lei comum, os atos de comércio regem-se pela lei especial.

A motivação de tal distinção é a necessidade de distinguir casos específicos, na medida em que diferentes negócios jurídicos tenham estatutos jurídicos diferentes: Direito Civil ou Direito Comercial. É um sistema que supõe a aplicação da legislação civil aos atos comerciais de forma subsidiária ou por exclusão: se não for um ato de comércio, será regido pelo direito civil. 

Outrossim, em alguns sistemas, o mesmo ato pode apresentar duplo caráter, sendo comercial para uma das partes e civil para a outra. São os chamados "atos mistos " ou " atos  de duplo caráter ". Lado outro, há sistemas que dispensam um tratamento unitário aos atos, contratos e obrigações, como o Código Civil da Suíça e o da Itália. 

DEFINIÇÃO 

Não há um critério universal e unitário acerca do que sejam atos de comércio, ao passo que, surgiram diversas teorias para conceitua-lo, as quais, no entanto, resume-se a apresentar uma relação de atividades econômicas, sem que entre elas se possa encontrar um elemento unitário de ligação, o que acarreta indefinições à natureza mercantil de algumas delas

Teoria de Alfredo Rocco

ato de comércio é todo ato que realiza ou facilita uma interposição na troca

Rocco recusando-se, a aceitar a doutrina dominante de que não existe um conceito único de ato de comércio, apontou como elemento unitário, comum a todas as quatro categorias de atos intrinsecamente comerciais (compra para revenda e ulterior revenda; operações bancárias; empresas; e indústria de seguros) o conceito da troca indireta ou mediata, da interposição na efetivação da troca.

Na compra para revenda e ulterior revenda, ocorre uma troca mediata de mercadorias, títulos de crédito e imóveis por outros bens econômicos, especialmente dinheiro. Nas operações bancárias, a troca mediata é de dinheiro presente por dinheiro futuro ou crédito. Nas empresas, há a troca mediata dos resultados do trabalho por outros bens econômicos, geralmente dinheiro. E, enfim, nos seguros, uma troca mediata de um risco individual contra uma quota proporcional de um risco coletivo.

Logo, todo o ato de comércio é, pois, um ato em que se realiza uma troca indireta ou por meio de interposta pessoa, isto é, que exerce uma interposição na troca.

Afasta Rocco a essencialidade do lucro, ou o intuito especulativo, na conceituação do ato de comércio.

Teoria da Mediação ou Especulação

Ato de comércio é um ato de intermediação na circulação de riquezas que visa lucro. Assim, seus elementos caracterizadores são a mediação e a especulação (esta última entendida como forma lucrativa, como, por exemplo, o aumento do valor da compra para revenda).

Portanto, para caracterização do ato de comércio, não basta que haja uma intermediação na circulação de riquezas, é preciso que tal interposição tenha caráter lucrativo. Assim, o comerciante é um intermediário entre produtor e consumidor, da mesma forma que o ato de comércio é um ato de interposição ou de circulação.

 Teoria de Jean Escarra

Escarra defende que o direito comercial é ao mesmo tempo o direito dos comerciantes e dos atos de comércio. No primeiro caso, há uma concepção subjetiva, com foco nos atos de comércio que decorrem da ação de um comerciante e, portanto, do exercício de sua profissão. No segundo caso, a partir de uma concepção objetiva, classifica-se os atos de comércio em objetivos, ou absolutos, por serem intrinsecamente comerciais e, como tais, definidos pela lei. Ou seja, assim o são considerados por força da lei. O exemplo clássico destes atos é a emissão de letra de câmbio.

Teoria de Julliot e La Morandière - Doutrina Francesa

A doutrina francesa, ao abordar a classificação dos atos de comércio, distingue três categorias:

- Atos de comércio por natureza (subjetivos): são os legalmente previstos, enumerados no "Code de Commerce" Francês, e servem para definir o comerciante, não sendo, portanto, comerciais se não forem praticados por comerciantes;

- Atos de comércio objetivos: são sempre submetidos às regras do direito comercial mesmo quando praticados por um não-comerciante, como é o caso da letra de câmbio; e

- Atos de comércio acessórios: são atos jurídicos que fazem parte das duas primeiras categorias e que são realizados por comerciantes para as necessidades de seu comércio. No entanto, ao invés de servirem para definir o comerciante, eles supõem, ao contrário, essa qualidade da parte daquele que os faz.

Por fim, além dos atos subjetivos e objetivos, há em alguns países, como na Bélgica, uma outra categoria, cuja doutrina considera a existência de atos mistos ou bifrontes, os quais possuem natureza civil e comercial

Teoria de Otávio Mendes

Para este doutrinador brasileiro, o que determina se um ato é de Direito Civil ou Comercial é o ato da "compra". Conforme sustenta, na compra e venda, o elemento predominante é a compra. portanto, se o não-comerciante vende ao comerciante, o seu ato será comercial para ambos; mas se é o não-comerciante quem compra, o ato será civil.

SISTEMAS

Na impossibilidade de se ter um conceito científico para os atos de comércio, formaram-se dois sistemas legislativos: o sistema descritivo, onde a lei conceitua, descritivamente, os atos de comércio de uma forma generalizada (exemplo: o Código Comercial português e o Código Comercial espanhol); e o sistema enumerativo, sistema mais em voga em virtude da influência do Código Napoleônico, a lei encarrega-se de determinar, enumerativamente, os atos que considera ou reputa comerciais.

Sistemas Enumerativo

Pelo sistema enumerativo, a lei enumera quais são os atos que considera como sendo atos de comércio.

Exemplo: Código Napoleônico.

É esse o sistema adotado no Brasil, onde a lei enumera, de forma exemplificativa, quais são os atos de comércio (Regulamento n. 737/1850) .

Neste sistema, a enumeração da lei é simplesmente exemplificativa, e não limitativa ou taxativa. Se assim o fosse, o elenco dos atos de comércio se esgotava na lista legal, não permitindo a extensão analógica a outros atos que, posteriormente ao Código, surgissem em decorrência da evolução da técnica mercantil dos negócios.

Portanto, sendo a enumeração legal exemplificativa e não taxativa, pode reconhecer-se caráter comercial, por extensão analógica, a outras espécies de atividades não referidas pela lei, desde que mantenham caracteres comuns às legalmente contempladas. 

Sistema Descritivo

Pelo sistema descritivo, a lei conceitua, de forma descritiva e generalizada, quais são os atos de comércio.

Exemplo: Código Comercial Português.

No Código Comercial Português, está escrito que “serão considerados atos de comércio todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste código e, além deles, todos os contratos e obrigações dos comerciantes que não forem de natureza exclusivamente civil, se o contrário do próprio ato não resultar.”

DEFINIÇÃO DE ATOS DE COMÉRCIO NO BRASIL

O artigo 19 do Regulamento n. 737/1850 dispõe que:

“Considera-se mercancia:

§ 1° a compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes, para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso;

§ 2° as operações de câmbio, banco e corretagem;

§ 3° as empresas de fábricas, de comissões, de depósito, de expedição, consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos;

§ 4° os seguros, fretamentos, riscos, e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo;

§ 5° a armação e expedição de navios.”  Categoria:Direito Empresarial Categoria:Direito Comercial

O DIREITO COMERCIAL E O NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

O direito comercial brasileiro tem origem em 1808 com a chegada da família real portuguesa ao Brasil e a abertura dos portos às nações amigas. Da sua origem até o surgimento do Código Comercial brasileiro, disciplinavam as atividades comerciais no país as leis portuguesas e os Códigos Comerciais da Espanha e da França, já que entre as leis portuguesas existia uma lei (Lei da Boa Razão) prevendo que no caso de lacuna da lei portuguesa deveriam ser aplicadas para dirimir os conflitos de natureza comercial as leis das nações cristãs, iluminadas e polidas. Por essa razão, nessa primeira fase do direito comercial brasileiro a disciplina legal das atividades comerciais mostrava-se bastante confusa.

Em 1834, uma comissão de comerciantes apresentou ao Congresso Nacional um projeto de Código Comercial, que após uma tramitação de mais de 15 anos originou o primeiro código brasileiro, o Código Comercial (Lei n° 556, de 25 de junho de 1850), que foi baseado nos Códigos de Comércio de Portugal, da França e da Espanha. Em 1850, através da Lei 556, de 25 de junho de 1850, era aprovado o Código com a seguinte introdução:

Dom Pedro Segundo, por graça de Deus e unanime aclamação dos povos, Imperador Constitucional e Defensor Perpetuo do Brasil. Fazemos saber a todos os nossos súditos que a assembleia geral decretou e nós queremos a lei seguinte:

             Com centenas de artigos, o Código Comercial do Império do Brasil trazia detalhes sobre a constituição de diferentes tipos de sociedades e um grande detalhamento sobre a atividade comercial marítima.

O Código Comercial brasileiro baseia-se na teoria francesa dos atos de comércio, podendo-se, entretanto, identificar traços do período subjetivo na lei de 1850, em razão do art. 4° prever que somente os comerciantes matriculados em alguns dos Tribunais de Comércio do Império poderão gozar dos privilégios previstos no Código Comercial.

Cumpre ressaltar que embora o Código Comercial brasileiro seja baseado na teoria dos atos de comércio, em nenhum dos seus artigos ele apresenta a enumeração dos atos de comércio, como faz o Código Comercial francês de 1807 nos artigos 632 e 633. Essa ausência da enumeração dos atos de comércio no Código Comercial foi proposital, justificando-se pelos problemas que a enumeração causava na Europa, onde eram conhecidas grandes divergências doutrinárias e jurisprudenciais referentes à caracterização da natureza comercial ou civil de determinadas atividades econômicas em razão da enumeração legal dos atos de comércio.

O código Comercial Brasileiro foi um avanço de extrema importância para a organização efetiva das relações comercias e existiu por um longo tempo. Porém, em janeiro de 2002 foi promulgado, finalmente, o novo Código Civil brasileiro (Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002), criticado por muitos em razão do longo tempo em que esteve em trâmite no Congresso Nacional, já que o projeto é de 1975 (Projeto n° 634/75). O novo Código Civil destaca-se por disciplinar a matéria civil e também a matéria comercial, realizando no país, a exemplo do que ocorreu na Itália em 1942, a unificação legislativa do Direito Privado tradicional.

O novo Código Civil entrou em vigor em janeiro de 2003, revogando expressamente o Código Civil de 1916 (Lei n° 3.071, de 1° de janeiro de 1916) e a Parte Primeira do Código Comercial (Lei n° 556, de 25 de junho de 1850), que trata do "Comércio em Geral". Em razão da referida unificação legislativa, é necessário destacar alguns aspectos referentes à autonomia jurídica do direito comercial e a evolução proporcionada a esse ramo do Direito Privado com o surgimento do novo Código, afastando-se, de imediato, qualquer entendimento precipitado que possa sugerir o fim ou o desprestígio do direito comercial no país pela inserção de suas normas fundamentais no Código Civil.

A autonomia legislativa de determinado ramo do direito resulta de uma opção do legislador. O fato do direito comercial possuir as suas normas fundamentais inseridas em um Código ao lado das normas do direito civil não prejudica a sua autonomia jurídica. No novo Código Civil, a matéria de natureza comercial é disciplina no Livro II da Parte Especial, que possui 229 artigos e denomina-se "Do Direito de Empresa", não se confundindo a natureza comercial desses dispositivos com os demais artigos do Código. Portanto, a matéria comercial não se confunde com a matéria civil no novo Código Civil, sendo um dos fatores que evidenciam a autonomia jurídica do direito comercial.

Embora possam ser apresentadas várias críticas ao novo Código Civil, não se pode deixar de ressaltar os benefícios proporcionados ao direito comercial, como por exemplo, a adoção da teoria da empresa nas suas normas fundamentais, que vem consolidar a ampliação da abrangência do direito comercial no país, tendência verificada nos últimos trinta anos na doutrina, na legislação e na jurisprudência. O novo Código Civil brasileiro, ao adotar a teoria da empresa para disciplinar a matéria comercial, rompe o período de transição vivido pelo direito comercial desde 1970 no Brasil, afastando-o da antiga idéia francesa da enumeração artificial de atos de comércio na lei segundo o gênero da atividade, que excluía do regime comercial importantes atividades econômicas, como por exemplo, a prestação de serviços em geral e a atividade imobiliária.

A teoria da empresa elaborada pelos italianos não se preocupa com o gênero da atividade econômica, o que importa para a teoria da empresa é o desenvolvimento da atividade econômica mediante a organização de capital, trabalho, tecnologia e matéria-prima, que resulta na criação e na circulação de riquezas. Com a teoria da empresa, o direito comercial passa a ser baseado e delimitado na atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, libertando-se da arbitrária divisão das atividades econômicas segundo o seu gênero, como previa a teoria dos atos de comércio.

O novo Código Civil brasileiro surge como referência do início de uma nova fase do direito comercial brasileiro, contribuindo para a sua evolução no país, ao contrário do que possa sugerir, de imediato, a unificação legislativa realizada. O Código Civil de 2002 aparece para transpor o período de transição do direito comercial, consolidando-o como o direito da empresa, maior e mais adequado para disciplinar o desenvolvimento das atividades econômicas no país. Contudo questiona-se, hoje, se essa evolução não poderia resultar de uma legislação autônoma que reformasse o Código Comercial sem inserir normas comerciais no bojo do Código Civil.

Abaixo estão alguns dos artigos iniciais já revogados do Código Comercial pelo novo Código Civil:

TÍTULO I

Capítulo I Das Qualidades Necessárias para ser Comerciante

Art. 1 - Podem comerciar no Brasil: 1 - Todas as pessoas que, na conformidade das leis deste Império, se acharem na livre administração de suas pessoas e bens, e não forem expressamente proibida neste Código.

2 - Os menores legitimamente emancipados.

3 - Os filhos-famílias que tiverem mais de 18 (dezoito) anos de idade, com autorização dos pais, provada por escritura pública. O filho maior de 21 (vinte e um) anos, que for associado ao comércio do pai, e o que com sua aprovação, provada por escrito, levantar algum estabelecimento comercial, será reputado emancipado e maior para todos os efeitos legais nas negociações mercantis.

4 - As mulheres casadas maiores de 18 (dezoito) anos, com autorização de seus maridos para poderem comerciar em seu próprio nome, provada por escritura pública. As que se acharem separadas da coabitação dos maridos por sentença de divórcio perpétuo, não precisam da sua autorização. Os menores, os filhos-famílias e as mulheres casadas devem inscrever os títulos da sua habilitação civil, antes de principiarem a comerciar, no Registro do Comércio do respectivo distrito.

Art. 2 - São proibidos de comerciar: 1 - os presidentes e os comandantes de armas das províncias, os magistrados vitalícios, os juízes municipais e os de órfãos, e oficiais de Fazenda, dentro dos distritos em que exercerem as suas funções;

2 - os oficiais militares de 1 linha de mar e terra, salvo se forem reformados, e os dos corpos policiais;

3 - as corporações de mão-morta, os clérigos e os regulares;

4 - os falidos, enquanto não forem legalmente reabilitados.

Art. 3 - Na proibição do artigo antecedente não se compreende a faculdade de dar dinheiro a juro ou a prêmio, contanto que as pessoas nele mencionadas não façam do exercício desta faculdade profissão habitual de comércio; nem a de ser acionista em qualquer companhia mercantil, uma vez que não tomem parte na gerência administrativa da mesma companhia.

Art. 4 - Ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção que este Código liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do Império, e faça da mercancia profissão habitual (artigo nº 9).

Art. 5 - A petição da matrícula deverá conter:

1 - o nome, idade, naturalidade e domicílio do suplicante; e, sendo sociedade, os nomes individuais que a compõem, e a firma adotada (artigo nºs 302, 311 e 325);

2 - o lugar ou domicílio do estabelecimento. Os menores, os filhos-famílias e as mulheres casadas deverão juntar os títulos da sua capacidade civil (artigo nº. 1, nºs 2, 3 e 4).

Art. 6 - O tribunal, achando que o suplicante tem capacidade legal para poder comerciar, e goza de crédito público, ordenará a matrícula, a qual será logo comunicada a todos os Tribunais do Comércio, e publicada por editais e pelos jornais, onde os houver, expedindo-se ao mesmo suplicante o competente título.

Art. 7 - Os negociantes que se acharem matriculados na Junta do Comércio ficam obrigados a registrar o competente título no tribunal do seu domicílio, dentro de 4 (quatro) meses da sua instalação; podendo o mesmo tribunal prorrogar este prazo a favor dos comerciantes que residirem em lugares distantes (artigo nº. 31).

Art. 8 - Toda a alteração, que o comerciante ou sociedade vier a fazer nas circunstâncias declaradas na sua matrícula, será levada, dentro do prazo marcado no artigo antecedente, ao conhecimento do tribunal respectivo, o qual a mandará averbar na mesma matrícula e proceder às comunicações e publicações determinadas no artigo nº. 6.

Art. 9 - O exercício efetivo de comércio para todos os efeitos legais presume-se começar desde a data da publicação da matrícula.

Os Atos Comerciais na Legislação e Doutrina Brasileira

Por muito tempo o Brasil pautava-se nas leis Portuguesas, conhecidas como Ordenações do Reino. Após o desdobramento do comércio na Colônia com a abertura dos portos às nações amigas, diante do nascimento da “Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábrica e Navegação” fez-se necessária a criação de um direito comercial brasileiro com legislações próprias.

Em decorrência disso, foi promulgado em 1850 a lei 556, o Código Comercial brasileiro. O codex norteava-se pela teoria dos atos comercias advindo da França. Assim, quando alguém explorava atividade econômica que o direito considera ato de comércio (mercancia), submetia-se às obrigações do código comercial e passava a usufruir da proteção por ele liberada.

Embora o próprio Código não tenha dito o que considerava atos de comércio, o legislador logo cuidou de fazê-lo, no Regulamento 737, também de 1850. Tempos depois, em 1875, o Regulamento foi revogado, mas o seu rol enumerativo dos atos de comércio continuou sendo levado em conta, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, para a definição das relações jurídicas que mereceriam disciplina jurídico-comercial.

Os atos comerciais dentro da doutrina brasileira nunca foi pacífica ao tratar da sua conceituação, a formulação de Carvalho de Mendonça, qual ganhou notoriedade, dividia os atos de comércio em três classes: (i) atos de comércio por natureza, que compreendiam as atividades típicas de mercancia, como a compra e venda, as operações cambiais, a atividade bancária; (ii) atos de comércio por dependência ou conexão, que compreendiam os atos que facilitaram ou auxiliavam a mercancia propriamente dita; e (iii) atos de comércio por força ou autoridade de lei, como, por exemplo, art. 2.º, § 1.º, da Lei 6.404/1976.

Da mesma forma que se sucedeu na Europa, a doutrina brasileira também não conseguiu atribuir um conceito unânime aos atos de comércio. Uma frase do professor Brasílio Machado, resume bem o que se pensava sobre a teoria dos atos de comércio em nosso país: “problema insolúvel para a doutrina, martírio para o legislador, enigma para a jurisprudência”.

Entretanto, com o desenvolvimento do comércio e diante as lacunas da teoria dos atos do comércio, desencadeou-se novo raciocínio no Direito comercial, a teoria da empresa.

FASES DO DIREITO EMPRESAIAL

O Direito Empresarial pode ser dividido em três fases, sendo elas: a) subjetiva; b) objetiva; c) teoria da empresa.

A primeira fase, conhecida como subjetiva-corporativista, era caracterizada por uma tônica subjetiva que ligava o mercador às corporações de ofício. Em seu conceito, o comerciante era aquele que praticava a mercancia, subordinando-se à corporação de mercadores e sujeitando-se às decisões dos cônsules dessas corporações.

Após a revolução francesa, surge a idéia de que ninguém pode se beneficiar da classe que pertence. Surge, então, o Código Comercial Francês que criou os Tribunais dos Atos de Comércio, em que pessoas ligadas à atividade comercial seriam julgadas neles.

É através deste Código que surge a Teoria dos Atos de Comércio, rol taxativo que figurava em listas e atividades conexas. Essa teoria serviu para dizer quem seria julgado nos Tribunais de Comércio ou nos Tribunais Cíveis. Segundo Vivante, "comerciante é aquele que pratica com habitualidade e profissionalidade os atos do comércio".

A teoria supra, denominada também de fase Napoleônica, teve seu início no liberalismo econômico, um momento em que todos os cidadãos poderiam realizar a atividade econômica, desde que seus atos estivessem previstos em lei. Assim, a qualificação do comerciante não tinha mais sua importância no sujeito da ação, mas na prática de atos denominados comerciais.

Os atos do comércio foram classificados de forma enumerativa, na qual se relacionou as atividades consideradas mercantis pelo Código Napoleônico de 1807, e de forma descritiva, relação que exemplificava essas atividades. Porém, eles não eram determinados claramente, pois se prendiam as relações da vida civil, sendo difícil de ser caracterizados devidamente. Assim, ocorreu uma transição radical.

A Teoria dos Atos do Comércio foi substituída pela Teoria da Empresa, que é mais fácil de ser conceituada, devido ao enquadramento da atividade econômica organizada que independe de qualificação comercial ou civil. A terceira fase é a empresarial, a fase subjetiva moderna de origem italiana cujo conteúdo vem sendo construído nos últimos cem anos. É a teoria adotada pelo Código Civil de 2002, visto que unificou parcialmente o direito empresarial e o direito privado.

já que o código comercial de 1850 foi revogado parcialmente. Para essa teoria, para ser considerado empresário deve-se analisar a finalidade da atividade e sua prática.

De acordo com o artigo 966 e parágrafo único do Código Civil, "considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços, excluída a profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa".

Os atos do comércio possuem um conceito francês de comerciante, é um sistema de comercialidade, já o conceito da empresa é de origem italiana, é um sistema de empresarialidade. Neste último, são estabelecidas regras próprias à atividade definida em lei como empresarial, e não mais àquele que pratica os atos de comércio com habitualidade e profissionalidade.

Ao classificar pessoas físicas ou jurídicas como comerciantes, a Teoria dos Atos do Comércio enfocava a prática habitual dos atos reputados como comerciantes historicamente ou por força da lei. Já a Teoria da Empresa, considera a atividade empresária como o exercício profissional de uma atividade econômica, organizada, e que produza ou circule bens e serviços.